Introduction

Le GATT de 1947 ne disposait pas de mécanisme formel de règlement des différends. N’étant qu’un traité (et non pas une institution), il n’existait pas non plus en son sein d’organe spécifique au règlement des différends. Ce dernier était gouverné par les dispositions lapidaires des articles XXII et XXIII de l’Accord général respectivement intitulées « Consultations » et « Protection des concessions et des avantages ». ([1])

Le système étant fondé sur la conservation des intérêts négociés, l’objet du mécanisme de règlement des différends était de parvenir à un consensus négocié sur le respect de ses règles et non de sanctionner les atteintes à ces dernières, c’est pourquoi il reposait exclusivement sur la conciliation. La procédure se décomposait en deux phases. La première, énoncée à l’article XXII était bilatérale puisque les Parties en désaccord se voyaient soumises à une obligation de consultation préalable. Et ce n’est que « dans le cas où un règlement n’interviendrait pas dans un délai raisonnable » (article XXIII §2), que la seconde phase de la procédure, phase multilatérale, pouvait être entamée.

Soit les parties au différend recouraient à la médiation du Directeur général, soit elles en appelaient aux parties contractantes (réunion plénière des Etats parties du GATT). Dans ce dernier cas, les Parties Contractantes procédaient à une enquête et pouvaient adresser des recommandations aux Etats concernés ou statuer sur la question, avec la possibilité d’autoriser la suspension de concession : « Si elles considèrent que les circonstances sont suffisamment graves pour justifier une telle mesure, elles pourront autoriser une ou plusieurs Partie Contractante à suspendre, à l’égard de toute autre [...] l’application de toute concession ou autre obligation résultant de l’Accord général » (Article XXIII).

Ce système de règlement des différends était critiquable, d’une part parce le principe de conciliation était fort préjudiciable aux pays en développement, compte tenu de la faiblesse de leur poids dans les relations économiques, et d’autre part, la nécessité de réunir l’ensemble des Parties Contractantes pour chaque différend était paralysante.

Sous l’effet de la pratique est alors apparu la nécessité de recourir à des organes plus restreints. Ainsi on recouru dans un premier temps à la constitution de groupe de travail, qui furent ensuite supplantés (1952) par la pratique des groupes spéciaux (Panels), dans un soucis d’indépendance par rapport aux parties au litige (2). Ces groupes étaient composés d’experts indépendants chargés d’instruire les plaintes et qui rendaient leurs conclusions en l’absence des Etats concernés.

On aurait pu penser que le recours au système des Panels offrait aux pays en développement une échappatoire au mode de la conciliation, or il n’en a rien été et ce pour différentes raisons.

Tout d’abord, si les panels étaient chargés d’instruire les plaintes, la conciliation demeurait un mode privilégié de règlement des litiges à chaque étape de la procédure (ce n’était qu’à défaut d’accord amiable entre les parties que le Panel transmettait ses conclusions sous forme de rapport au Conseil des représentants). Leurs travaux étaient critiqués comme trop longs .Par ailleurs la qualification mais aussi la neutralité des membres des panels a souvent été contestée, notamment pour les liens que ces derniers entretenaient avec le Secrétariat du GATT (Secrétariat qui reflétait à l’époque une forte influence allemande et américaine).

Mais surtout l’ensemble de la procédure souffrait d’un manque d’effectivité, résultant de l’instauration de la pratique du consensus. En effet, l’établissement d’un groupe spécial ainsi que l’adoption de son rapport étaient subordonnés au consensus du Conseil du GATT. Il suffisait par conséquent d’une seule opposition au consensus pour que la procédure soit bloquée et n’aboutisse jamais. L’effectivité du système apparaissait donc le plus souvent hypothétique sachant que la partie incriminée participait au vote. Les rapports des groupes spéciaux n’étant que des avis dont la valeur juridique était subordonnée à leur adoption par le Conseil du GATT, on comprend que la règle du consensus ait été critiquée comme étant le défaut majeur de l’ancien système. Cependant, il ne faut pas oublier que même dans les cas où les recommandations des groupes spéciaux étaient validées, le contrôle de leur respect s’est avéré quasi -inexistant.

La procédure de règlement des différends du GATT n’était donc manifestement pas adaptée aux pays en développement, la première phase de la procédure (bilatérale) « fait le jeu des rapports de force : la partie la plus puissante exerce inévitablement des pressions sur les plus faibles », quant à la seconde, elle ne peut fonctionner entre pays inégaux puisqu’en l’absence de sanctions prises par le GATT, « c’est la capacité de rétorsion commerciale de chaque Etat qui détermine l’issue du litige » (3). Seuls les Etats les plus puissants pouvaient encore faire respecter leurs « droits » en recourant à des mesures de rétorsions unilatérales, ce qui n’était pas des plus incontestable, mais qui ne figurait pas dans les moyens dont disposaient les pays en développement pour faire respecter « l’équilibre des intérêts négociés ».

L’application de règles identiques à des pays inégaux était donc incontestablement source d’inégalité. C’est pourquoi, la nécessité de prendre en considération la situation particulière des pays en développement dans le système commercial multilatéral apparu au fil des ans, et ce notamment sous l’impulsion de la CNUCED. (adoption de la Partie IV, institution du Système des préférences généralisées, et décision du 28 novembre 1979 « Traitement différencié et plus favorable, réciprocité et participation plus complète des pays en voie de développement ») Et cette recherche d’égalité se manifesta également dans le domaine du règlement des différends.

Le point de départ de l’évolution du système de règlement des différends en faveur des pays en développement résulte d’une proposition d’amendement de l’article XXIII du GATT, faite par le Brésil et l’Uruguay en 1965.

Cette proposition faisait état de quatre éléments d’amélioration :

-l’institution d’une indemnité, destinée à compenser les effets défavorables d’une mesure contestée sur l’économie d’un pays en voie de développement,

-la mise en place de procédures additionnelles pour les pays en développement,

-la possibilité pour les pays en développement d’être relevés de leurs obligations lorsque des mesures contraignantes sont maintenues à leur détriment,

-et la mise en place de mesures collectives assurant l’exécution des recommandations des Panels.

Si toutes ces propositions n’ont pas été retenues, l’initiative lancée abouti néanmoins à l’adoption par les Parties Contractantes de la Décision du 5 avril 1966 sur la procédure d’application de l’article XXIII (4). Ce texte prend en compte pour la première fois le risque pesant sur les pays en développement en matière de différends ainsi que la nécessité d’un règlement rapide : « Reconnaissant qu’un règlement rapide [...] est indispensable au bon fonctionnement de l’Accord général et à l’existence d’un juste équilibre entre les droits et les obligations de toutes les Parties Contractantes », « [...]toute situation dans laquelle une partie contractante considère qu’un avantage résultant pour elle directement de l’Accord général se trouve compromis [...] risque de causer un grave préjudice au commerce et au développement économique des parties contractantes peu développées [...] ».

Diverses dispositions organisent par ailleurs la prise en compte de la situation spécifique de ces pays. Est ainsi établi :

- l’octroi à une partie peu développée des bons offices du Directeur Général du GATT en cas d’échec des consultations (v. point 1)

- un droit automatique à l’établissement d’un Panel lorsqu’une plainte émane d’un pays en développement contre un pays développé (v. points 4 et 5)

- l’instauration de délais précis (7 mois de l’engagement des consultations jusqu'à la remise du rapport(v. points 4, 7 et 8)

Si ces améliorations sont remarquables en ce que, pour la première fois, est consacrée une prise en considération des risques encourus par les pays en développement, elles demeurent néanmoins fort timides par rapport aux propositions de 1965. Ainsi, le principe de compensation financière et l’exigence d’un droit automatique d’être relevé de ses obligations n’ont pas été retenus. Par ailleurs, cette décision du 5 avril 1966 ne fut jamais appliquée. Un seul pays (le Chili) engagea un recours à la suite de ce texte mais l’abandonna ultérieurement. Cet élément témoignait du peu d’incidence de ces modifications sur la situation des pays en développement.

Cependant, l’évolution du système ne s’arrêta pas là, puisqu’en 1979 est intervenue une codification du système de règlement des différends par la Décision du 28 novembre 1979 (5) : « Mémorandum d’accord concernant les notifications, les consultations, le règlement des différends et la surveillance », accompagné d’un texte intitulé : « Description convenue de la pratique habituelle du GATT en matière de règlement des différends (article XXIII, paragraphe 2) ».

Ces textes de 1979 permirent de préciser (et d’améliorer) le système de règlement , notamment en faveur des pays en développement . A ce titre, ils confirment le rôle de conciliation dévolu au Directeur général du GATT en 1966 (v. point 8 du Mémorandum), ils prévoient la possibilité de compensation temporaire pour le préjudice subi (v. Annexe point4), admettent que si un différend oppose un pays en développement et un pays développé, un ou plusieurs membres de Panels soient ressortissants de pays en développement. (v. Annexe point 6 ii)), et pour finir, ils spécifient que les intérêts commerciaux spécifiques des pays en développement doivent être pris en compte tout au long de la procédure.

Si le Mémorandum avançait à grand pas vers une réelle prise en considération de la position de faiblesse économique des pays en développement lors du règlement des différends, l’effectivité de telles dispositions restait précaire compte tenu du caractère non obligatoire des rapports des Panels. En effet, les pays industrialisés restaient encore hostiles à toutes les propositions des pays en développement tendant à « juridictionnaliser » et à accélérer le cours de la procédure.

Et pourtant, c’est sous l’influence du plus puissant d’entre eux (les Etats Unis) (6) que progressivement va émerger la nécessité de recourir à un système de règlement des litiges plus contraignant.

De petits ajustements sont intervenus par la suite (7). Mais, c’est la décision des parties contractantes du 12 avril 1989 (8) qui, tout en entérinant un certain nombre de tendances qui avaient émergé de la pratique, a préparé et anticipé le Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (MARD), qui constitue l’Annexe 2 de la Charte de l’OMC.

Le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends (MARD) réalise une conventionnalisation des évolutions déjà amorcées sous l’empire du GATT. Néanmoins si la conciliation demeure comme autrefois au centre du règlement des différends, (un accord amiable étant toujours préféré à l’engagement d’une procédure de règlement), en cas d’échec de celle-ci, le nouveau système permet aux Etats Membres de recourir à des mécanismes « quasi-juridictionnels» de règlement des litiges.

L’interrogation fondamentale qu’il convient dès lors de soulever dans cette étude , est de savoir si le système de règlement des litiges de l’OMC permet désormais de rééquilibrer le rapport de force économique entre pays en développement et pays développés.

C’est pourquoi, il convient d’analyser dans une première partie, les différentes améliorations apportées par le MARD de l’OMC. Améliorations qui permettent désormais au système de règlement des différends d’être « efficace » , ce qui conduit à la restauration d’une certaine égalité entre les Membres de l’OMC. (Chacun peut désormais obtenir la condamnation de l’un quelconque des autres Membres qui aurait contrevenu au système commercial multilatéral).

Mais il est alors nécessaire d’étudier dans une seconde partie, la place désormais accordée aux pays en développement lors du règlement des différends. En effet, si la rédaction du MARD laisse présumer la volonté d’assurer une égalité entre tous les membres de l’OMC face au système de règlement des différends, reste encore à savoir si cette volonté a été poussée jusqu'à son terme. En somme, il s’agit de déterminer l’efficacité du traitement différencié octroyé aux pays les plus désavantagés en matière de règlement des litiges.

Partie 1-. Le renforcement incontestable de l’efficacité du nouveau système

L’augmentation croissante du nombre de plaintes portées devant l’ORD (Organe de Règlement des Différends) témoigne de l’intérêt suscité par le nouveau mécanisme de règlement des différends de l’OMC. Cet intérêt résulte sans conteste des améliorations apportées au nouveau système. En effet, sous l’empire du GATT, le système de règlement des différends souffrait d’une ineffectivité telle, que les Etats s’en sont détournés.

Le MARD de l’OMC semble avoir comblé les lacunes de son prédécesseur puisqu’il met en place un système à la fois crédible et effectif. L’efficacité du nouveau système tient à plusieurs éléments , mais il convient de citer en aparté celui qui reflète toute la philosophie du système à savoir un accroissement considérable de la place du droit. En effet, le système de règlement des différends de l’OMC est un système basé sur des règles juridiques, par opposition à un système où prévaudrait la seule puissance économique des Etats concernés. Ce système n’est plus basé sur les principes de la diplomatie internationale qui conduit souvent à l’adoption de solutions négociées à l’amiable reflétant la puissance respective des Etats en présence. Ainsi, même si les parties sont encouragées à régler leur conflit à l’amiable avant d’avoir recours au système contradictoire des groupes spéciaux et de l’Organe d’Appel (articles 3§7 et 4§5 du MARD) ; toute solution amiable doit demeurer entièrement conforme aux dispositions des accords de l’OMC (article 3§5 du MARD).

L’accroissement considérable de la place du droit dans le nouveau système se reflète également dans la référence qui est faite aux règles coutumières d’interprétation du droit international public, quand il est nécessaire de clarifier le sens d’une règle de la Charte de l’OMC (article 3§2 du MARD).C’est la première fois qu’il est fait expressément référence aux principes et règles habituelles d’interprétation du droit international public. Il semble donc qu’une approche juridique du règlement des différends est enfin reconnue, sans compter que la place du droit s’accroît au fur et à mesure que s’éloigne la perspective d’un accord amiable (élément culminant étant l’étape d’appel où seuls les arguments juridiques seront pris en compte).

L’efficacité du système de règlement des différends de l’OMC ne tient cependant pas à une « simple » référence au droit. Le MARD a en quelque sorte donné toute sa portée matérielle à cette référence, en imposant une multilatéralisation et une juridictionnalisation de la nouvelle procédure.

A-. Multilatéralisation du nouveau système

1-. Mise en place d’un système intégré

a) Le principe

On parle de l’institution d’un système de règlement des différends « intégré » ou encore « unique », dans la mesure où, à la juxtaposition de plusieurs mécanismes de règlement des différends, qui existait sous l’empire du GATT 47, a été substitué un système de règlement des litiges intégré dans le cadre de l’OMC (9).

En effet, le cycle d’Uruguay ayant porté sur pratiquement tous les secteurs du commerce mondial (services, droits de propriété intellectuelle...et non plus seulement les marchandises), le système de règlement des différends se devait d’organiser une procédure générale applicable à l’ensemble des secteurs classiques et nouveaux du commerce mondial (v. Appendice 1 du MARD).

Pour ce faire, le caractère intégré du système nouveau résulte à titre principal de la possibilité offerte aux membres de l’OMC de fonder leurs revendications sur n’importe lequel des accords commerciaux inclus dans les annexes de l’Accord instituant l’OMC, à savoir :

-les accords sur le commerce des marchandises

-l’Accord général sur le commerce des services

-l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce

-les accords plurilatéraux (10)

Dans la mesure où, l’accord sur l’OMC ne comporte pas de procédure de règlement des litiges, le MARD s’applique également aux consultations et au règlement des différends entre les membres de l’OMC pour ce qui touche leurs droits et obligations au titre des dispositions de l’Accord sur l’OMC (donc pour tout différend concernant l’interprétation et l’application de l’Accord lui-même).

Ce système de recours à un accord unique entraîne comme première conséquence de placer le règlement des différends au centre d’un ensemble conventionnel dont il constitue à la fois le symbole et le test de viabilité, ce qui le « condamne » à fonctionner.

Mais ce système intégré présente une seconde particularité, gage de sécurité juridique et par conséquent favorable aux pays en développement :

b) L’atténuation du « forum shopping » :

A l’issue des négociations commerciales multilatérales du Kennedy et Tokyo Round divers codes furent adoptés, incluant parfois des mécanismes de règlement des différends spécifiques. Ainsi, sous l’empire du GATT se juxtaposaient plusieurs mécanismes de règlement des différends, ce qui entraîna une certaine insécurité juridique découlant de ce que l’on appelait le « Forum Shopping » ; les Etats étant libre de choisir « à la carte » le mode de règlement des litiges qui leur semblait le plus favorable.

La consécration du système de règlement des différends de l’OMC comme système unique applicable à l’ensemble des accords permet d’atténuer considérablement cette pratique du Forum Shopping. Et cette volonté transparaît à l’intérieur même du dispositif du MARD.

Des procédures spécifiques sont prévues par certains accords (v. Appendice 2 du MARD), procédures qui ont essentiellement pour objet de permettre la consultation d’organes techniques composés d’experts (v. articles 14§2 et 14§4 de l’Accord sur les obstacles techniques au commerce, et article 11§2 de l’Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires). Mais afin d’éviter toute éventualité de Forum Shopping, il est prévu qu’en cas de concurrence d’applicabilité des règles spéciales et des règles générales , les difficultés doivent être tranchées dans un délai assez bref (10 jours) par le Président de l’ORD. Et pour ce faire, l’article 1§2 du MARD énonce un principe général que le Président de l’ORD doit adopter dans le choix des règles et procédures à appliquer au litige : priorité est donnée à la règle spéciale sur la règle générale.

Cependant, malgré les avantages du système intégré, on ne peut que déplorer la persistance du « phénomène de « mosaïque » qui caractérisait le GATT de jadis » (11).

En effet, le nouveau système de l’OMC fait souvent référence à d’autres Organisations Internationales (cf. OMPI) ou à d’autres arrangements multilatéraux qui contiennent dans certains cas leur propre système de règlement des différends. De plus, certaines conventions internationales ou institutions régionales font référence à l’ancien mécanisme de règlement des différends du GATT, tout en possédant leur propre système en la matière.

Le risque est alors grand de voir les Etats procéder à des « arbitrages » entre ces différents centres (Forum Shopping) dans le but de choisir le mécanisme qui leur apparaîtra le plus favorable à leur cause.

Le Forum Shopping continue donc d’être une pratique possible même dans le cadre de l’OMC.

2 °) Institution d’un système exclusif et obligatoire

a) Principe

Au terme des articles 1§1 et 23 du MARD, l’OMC a compétence exclusive pour traiter de tout litige entre Membres de l’organisation relatif à l’application et l’interprétation des règles figurant aux différents accords visés de l’OMC.

L’article 23 constitue une des clauses essentielles du MARD puisqu’elle affirme que les Membres se sont engagés à n’avoir recours qu’aux règles et procédures du MARD et à s’y conformer, lorsqu’il chercheront à obtenir réparation en cas de violation d’obligation ou d’annulation ou de réduction d’avantages résultant des accords visés, ou d’entrave à la réalisation d’un objectif desdits accords. En conséquence, les membres de l’OMC ne sont pas habilités à déterminer eux-mêmes l’existence d’une infraction et ils doivent renoncer à se faire justice eux-mêmes (v. article 23§2 du MARD).

Les seules sanctions possibles sont celles qui ont été préalablement autorisées par l’ORD (suspension de concessions et autres obligations), après l’examen du différend et l’expiration de la période dite « raisonnable » pour la mise en œuvre des recommandations et décisions adoptées, tels que prévus dans le MARD.

En d’autres termes, le recours aux règles et procédures de règlement des différends devient obligatoire lorsqu’un litige survient entre des membres de l’OMC.

Si le MARD entérine la possibilité d’un recours à l’arbitrage (v. article 25), celui-ci est cependant conçu comme un moyen marginal : « certains différends concernant des questions clairement définies par les parties ». De plus, il faut pour y recourir l’accord mutuel des parties.

Est donc reconnu l’exclusion de tout recours à des modes de règlement des différends extérieurs à l’OMC. Le nouveau système se rapproche donc d’un mécanisme de juridiction obligatoire puisque la juridiction de l’OMC et de ses instances quasi-judiciaires s’impose obligatoirement à tous les Etats Membres de l’OMC. Ainsi, le nouveau mécanisme peut être actionné unilatéralement et le Membre mis en cause doit se soumettre à la juridiction du groupe spécial (12).

b) Conséquence : exclusion des sanctions unilatérales

La conséquence d’une exclusivité reconnue au nouveau système de règlement des différends est d’écarter les règles du droit international général relatives aux contre mesures, et notamment d’exclure les mesures unilatérales préalables à toute procédure de règlement d’un litige.

L’article 23 couplé avec l’article XVI§4 de l’accord sur l’OMC aboutit ainsi à une condamnation ferme et absolue de l’unilatéralisme dont les pays en développement seront normalement les principaux bénéficiaires.

On ne peut évoquer les mesure unilatérales sans rappeler les vives critiques auxquelles elles ont été confrontées. En effet, les sanctions unilatérales sont largement préjudiciables aux pays en développement puisqu’ils ne peuvent réagir. Les plus controversées sont sans aucun doute les sections 301 et super 301 des « Trades Acts » de 1974 et 1988 permettant à l’exécutif américain de prendre des mesures de représailles unilatérales sur la base d’une appréciation unilatérale des faits . Les Etats-Unis se sont engagés à n’employer ce dispositif que conformément aux règles de l’OMC et à l’aménager en conséquence . Les adaptations concernent les délais de procédure (qui ont été modifiés pour les faire coïncider avec ceux du Mécanisme de règlement des différends de l’OMC) et le fait que , dans les domaines couverts par l’OMC, engagement a été pris de donner la priorité au Mécanisme de l’OMC.

Mais de même la Communauté Européenne ne peut désormais utiliser le « Nouvel Instrument de Politique Commerciale » à l’égard d’un autre Membre de l’OMC dans un domaine couvert par les accords d’Uruguay.

En conséquence, l’obligation pour un Membre de l’OMC de recourir aux procédures de règlement des litiges du Mémorandum (lorsqu’il a un différend avec un autre Membre de l’OMC dans un domaine couvert par les Accords d’Uruguay) constitue donc incontestablement une avancée importante dans la multilatéralisation du système commercial mondial. Et ce renforcement du multilatéralisme ne peut être que bénéfique au renforcement de l’autorité de l’OMC qui a la charge d’administrer cet instrument novateur .

La multilatéralisation du système de règlement des différends est un gage de sécurité pour les Membres de l’OMC. Elle permet une exclusion des sanctions unilatérales et par conséquent rétablit un certain équilibre entre pays de puissance inégale. Mais il ne faut pas voir dans ce seul élément la cause du regain d’intérêt que manifestent les Membres de l’OMC à l’égard du nouveau système. Ce serait négligé que l’attrait du nouveau système de règlement des différends réside principalement dans la juridictionnalisation de sa procédure.

B-. Juridictionnalisation de la procédure

Plusieurs éléments portent le témoignage d’une juridictionnalisation de la procédure de règlement des différends de l’OMC. Ainsi, de nouveaux organes « quasi-juridictionnels » sont créés, la procédure ne peut dorénavant plus être bloquée, et des possibilités d’arbitrage ont été prévues.

1°) Création de nouveaux organes

Le MARD de l’OMC consacre la création de deux nouveaux organes chargés d’administrer la procédure de règlement des différends : l’Organe de Règlement des Différends (ORD) et l’Organe d’Appel Permanent (OAP).

a) Un organe plénier : l’organe de règlement des différends (ORD)

Dans le cadre du nouveau système, l’administration des règles et procédures du Mémorandum d’accord régissant le règlement des différends et des accords visés par l’Acte final est confiée à la nouvelle OMC. Plus précisément, c’est le Conseil général, composé de tous les Membres de l’OMC, qui doit s’acquitter des fonctions de règlement des différends. A cet effet, il a été prévu l’établissement d’un organe intégré, l’Organe de règlement des différends (ORD). Composé de tous les Membres de l’OMC, il exerce les pouvoirs du Conseil général et des conseils et des comités visés par l’Acte final. Il peut se réunir aussi souvent que nécessaire (article 2§3), dispose de son propre président et établit son propre règlement intérieur, ce qui lui confère une relative souplesse de fonctionnement.

L’article 2 du MARD intitulé « Administration », fixe les fonctions et règles de compétence dévolues à ce nouvel organe :

- fonction générale d’administration des règles et procédures de règlement des différends

- pouvoir d’établir des groupes spéciaux

- adoption des rapports des groupes spéciaux et de l’organe d’appel

- assurer la surveillance de la mise en œuvre des décisions et recommandations

- autoriser la suspension de concessions et d’autres obligations

L’ institution de cet organe intégré dans le domaine du règlement des différends permet à l’OMC comme l’affirment certains auteurs : « d’exercer une véritable fonction de contrôle des obligations conventionnelles des Etats et non plus simplement de favoriser la cohérence des interprétations résultant de l’activité de règlement des différends » (13).

b) Un organe spécifique : l’organe d’appel permanent (OAP)

L’article 17 du MARD stipule que « un organe d’appel permanent sera institué par l’ORD. Cet organe connaîtra des appels concernant des affaires soumises à des groupes spéciaux ». Cet article composé de quatorze paragraphes, décrit précisément le fonctionnement de l’OAP.

L’OAP se compose de sept personnes, mais seules trois d’entre elles siègent pour une affaire donnée. Leur mandat est de quatre ans, et renouvelable une fois. Leurs compétences consistent en la possibilité de confirmer, modifier, ou infirmer les constatations juridiques du groupe spécial. Rappelons que l’examen en appel d’une affaire est limité aux seules questions de droit, sans qu’il puisse y avoir remise en cause de l’appréciation des faits opérée par le groupe spécial. (C’est pourquoi on évoque souvent la ressemblance de cette étape avec une juridiction de cassation.) Néanmoins l’institution d’une phase d’appel apparaissait indispensable, dans la mesure où l’adoption des rapports des groupes spéciaux est désormais quasi-automatique .

c) Exigence de qualification

Le système de règlement des différends du GATT de 1947 avait été affecté par un problème de crédibilité résultant des compétences et des comportements des personnes qui composaient les groupes spéciaux. Sur ce point le MARD est incontestablement source d’amélioration puisqu’il impose désormais des exigences strictes de compétence et de qualification des membres des groupes spéciaux mais aussi de l’OAP. Ces règles strictes fixées dans le but de garantir l’indépendance du système permettent également de lui rendre une certaine crédibilité.

- Composition des groupes spéciaux :

La neutralité des Membres des Panels avait souvent fait l’objet de contestations sous l’ancien système. En effet, il s’agissait rarement de juristes, mais plutôt de représentants des administrations des affaires étrangères ou des attachés commerciaux d’ambassade, qui de surcroît avaient tendance à se reposer sur les notes et les directives du Secrétariat général du GATT. Ce dernier n’était normalement qu’un organe purement consultatif, mais compte tenu de cette pratique, il avait acquis un véritable rôle de dirigeant du règlement des litiges.

En réaction contre les abus du passé, le MARD a posé des règles exigeantes quant à la qualification des experts. L’article 8§1 du MARD énonce que les groupes spéciaux doivent être « composés de personnes très qualifiées ayant ou non des attaches avec des administrations nationales...qui ont enseigné le droit ou la politique commerciale internationale ou publié des ouvrages dans ces domaines ».

Ces personnes très qualifiées doivent de surcroît être choisies de façon à assurer leur indépendance, la participation de personnes d’origines et de formation suffisamment diverses ainsi qu’un large éventail d’expérience (article 8§2).

Pour faciliter le choix des personnes appelées à faire partie des groupes spéciaux, le Secrétariat tient une liste indicative de personnes possédant les qualifications requises (article 8§4). Les personnes ainsi appelées à faire partie de groupes spéciaux y siègent à titre personnel et non en qualité de représentants d’un gouvernement ou d’une organisation. D’ailleurs il est prévu que les personnes composant les groupes spéciaux ne doivent pas avoir la nationalité des parties au différend (sauf si les parties en conviennent autrement. (v. Article 8§3), de même que les Membres de l’OMC n’ont pas le droit de leur donner d’instruction et ne peuvent pas chercher à les influencer en ce qui a trait aux questions dont le groupe spécial est saisi.

Par ailleurs, le MARD apporte également nombre de précisions quant à la procédure et les méthodes de travail à suivre (articles 12 et 15 ; Appendice 3 du MARD).

- Composition de l’Organe d’Appel Permanent :

La composition de l’OAP obéit également à des règles de qualification très strictes. Le paragraphe 3 de l’article 17 stipule que « L’organe d’appel comprendra des personnes dont l’autorité est reconnue, qui auront fait la preuve de leur connaissance du droit, du commerce international et des questions relevant des accords visés en général ».

Ces personnes ne doivent avoir aucune attache avec une administration nationale. De plus, la composition de l’Organe d’appel est et doit demeurer représentative de celle de l’OMC. Les Membres de l’Organe d’appel ne sont pas attachés à l’OMC à plein temps mais le Mémorandum d’accord prévoit qu’ils doivent être disponibles à tout moment et à bref délai. S’ils sont en droit d’exercer d’autres activités, ils doivent éviter toute activité qui les mettrait en conflit d’intérêt direct ou indirect ou limiteraient leur disponibilité. Les membres doivent remplir leur mission sans solliciter ni accepter d’instructions d’aucune organisation internationale, gouvernementale, ni d’aucune source privée (v. Règle 2§3 des Procédures de travail de l’Organe d’Appel).

Pour terminer, soulignons que cette volonté de rendre toute sa crédibilité au système trouve son apogée dans le fait que l’ORD lors de sa réunion du 3 décembre 1996 a adopté des règles de conduite pour les personnes amenées à participer au règlement des différends, notamment les membres des groupes spéciaux et les fonctionnaires du Secrétariat de l’OMC.

2°) Elimination de tout blocage de la procédure :

Le système de règlement des différends de l’OMC se distingue de son prédécesseur en ce que la procédure est désormais automatique et encadrée par de strictes délais. Ces deux éléments (automaticité et rapidité) sont de nouveaux témoins de la juridictionnalistion de la nouvelle procédure, mais ils consacrent également à cette dernière la crédibilité qui lui faisait défaut sous l’empire du GATT de 1947.

a) Fixation de délais précis

Les articles XXII et XXIII du GATT de 1947, présentaient la lacune de ne donner aucune précision quant à la durée de la procédure du règlement des différends. On comprend alors que la solution des litiges pouvait être indéfiniment différée. Les textes de codification de 1979 firent cependant référence à la notion de « délai raisonnable », mais cette évolution n’était pas encore suffisante pour permettre au règlement des différends d’assurer l’effectivité de son mécanisme.

Le MARD vient ici encore combler une lacune passée, car à la souplesse du GATT se substitue une procédure plus stricte, dont le révélateur manifeste est sans aucun doute la fixation de délais précis, strictes et courts. Ces délais sont désormais quantifiés par le MARD et ce pour chaque étape de la procédure.

Ainsi, les consultations qui constituent la première étape obligatoire du règlement des différends de l’OMC répondent à plusieurs délais fixés à l’article 4 du MARD. Lorsque les consultations sont demandées par une partie, le destinataire de la demande a 10 jours pour y répondre (sauf autre délai mutuellement consenti) et doit engager les consultations dans les 30 jours qui suivent la réception de la demande. En cas de non-réponse ou si les consultations sont improductives, il n’est désormais plus possible de bloquer la procédure, puisque le MARD prévoit des délais minimum (30 jours dans le premier cas et 60 dans le second) au delà desquels il est possible de demander l’établissement d’un Panel (14).

La durée des travaux des groupes spéciaux est clairement définie à l’article 12 du MARD. Ainsi le délai dans lequel le groupe spécial doit procéder à son examen, depuis la date à laquelle sa composition et son mandat auront été arrêtés jusqu'à celle à laquelle le rapport final sera remis aux parties au différend ne devrait pas, en règle générale dépasser 6 mois. ( article 12§8 et article 20 du MARD)

Comme pour les consultations, un délai plus court a néanmoins été prévu pour les cas d’urgence (3 mois). Toutefois, pour répondre à l’objectif de flexibilité prévu au paragraphe 2 de l’article 12, lorsque le groupe spécial estime qu’il ne peut pas remettre son rapport dans un délai de 6 mois, il doit informer l’ORD par écrit des raisons de ce retard et lui indiquer dans quel délai il estime pouvoir remettre son rapport (article 12§9).Toutefois, l’article12 §9 précise In fine, qu’ « en aucun cas, le délai compris entre l’établissement d’un groupe spécial et la distribution de son rapport aux Membres ne devrait dépasser neuf mois » (15). Les groupes spéciaux se voient reconnaître la possibilité de suspendre leur travail à la demande de la partie plaignante pendant une période de 12 mois (v. article 12§12). Néanmoins ,si ce délai venait à être dépassé, l’autorité qui a été conférée au groupe spécial lors de son établissement deviendrait alors caduque.

Enfin, reste à signaler que si le MARD (v. Article 15) a introduit la possibilité de recourir à une phase de réexamen intérimaire avant la remise du rapport final du groupe spécial, (16), précisons encore que cette phase n’occasionne aucune prolongation des délais précédemment cités.

Ensuite, l’ORD dispose de deux mois pour adopter le rapport, à moins qu’il n’en soit fait appel (l’examen en appel ne doit pas dépasser 90 jours). Le délai entre la date à laquelle l’ORD établira le groupe spécial et celle à laquelle il examinera le rapport du groupe ou de l’Organe d’appel en vue de son adoption ne dépassera pas , en règle générale, 9mois dans les cas où il ne sera pas fait appel du rapport ou 12 mois dans les cas où il en sera fait appel.

L’unique délai qui ne soit pas fixé précisément est celui dans lequel la partie fautive doit mettre en œuvre les recommandations. Il est fait appel ici à la notion de délai raisonnable (article 21). Toutefois, le MARD fixe les modalités de quantification de ce délai, tout en fixant un maximum : « le délai entre la date à laquelle le groupe spécial a été établi par l’ORD et la date de détermination du délai raisonnable ne dépassera pas quinze mois » (v. article 21§4).

En conclusion, entre le déclenchement d’un litige et la suppression des mesures ou du comportement incriminé, il peut s’écouler deux ans et demi au maximum. Cela peut paraître long, surtout que la procédure comme auparavant n’entraîne pas d’effet suspensif. Or il n’en est rien si l’on compare la situation actuelle avec le système précédent, d’autant plus que désormais la procédure ne peut plus être bloquée par la mauvaise volonté du pays perdant.

b) Instauration de la règle du consensus négatif

La règle du consensus était de principe sous l’empire du système de règlement des différends du GATT de 1947, et ce pour chacune des principales phases de la procédure :

- établissement du groupe spécial

- définition du mandat et de la composition du groupe spécial

- adoption du rapport du groupe spécial

- autorisation de suspension de concession ou autre obligation en cas de défaut de mise en oeuvre

On connaît le caractère paralysant du consensus, puisqu’il était la principale cause du blocage du processus décisionnel dans le cadre du GATT, et par conséquent la principale cause de la désaffection du système.

Si des évolutions sont apparues au fil des ans, rendant les procédures de règlement des différends de plus en plus automatiques pour ce qui concerne l’établissement d’un groupe spécial, son mandat et sa composition, (17) malheureusement, l’adoption du rapport du groupe spécial et l’autorisation de suspension de concessions restaient toujours soumises à la pratique du consensus. Ainsi, le problème posé par l’adoption du rapport restait au cœur des défectuosités de l’ancien système, car ,( faut-il le rappeler), le consensus octroyait la possibilité à toute partie contractante (et notamment la partie perdante) de bloquer l’adoption en opposant son veto.

On peut constater aujourd’hui que la référence au consensus n’a pas été éradiquée au sein de l’OMC. Cependant, en ce qui concerne le règlement des différends, cette règle est inversée : « de positif, le consensus devient négatif, en ce qu’il n’est plus nécessaire pour l’adoption du rapport, mais pour son rejet » (18). La conséquence de ce renversement est la quasi automaticité de la procédure. Compte tenu du nombre de membres de l’ORD, la possibilité d’un consensus contre une adoption paraît en effet dérisoire. Il reste encore à souligner que ce recours au consensus négatif était préférable à l’instauration d’un système de vote dans le cadre d’une organisation économique telle que l’OMC où peuvent se manifester nombre de susceptibilités : « le vote se voit souvent reconnaître le défaut de figer les positions des parties, alors que le consensus ne force aucun pays à définir une position marquée et n’engage donc à rien pour l’avenir » (19). Ce consensus négatif s’applique par ailleurs à d’autres phases de la procédure :

- établissement des groupes spéciaux (v. article 6 du MARD : les groupes spéciaux sont constitués, sauf si l’ORD s’y oppose par consensus)

- autorisation de compensation ou de suspension de concessions par l’ORD (v. article 22§6)

On constate ainsi que la procédure de règlement des différends est largement simplifiée : les parties au différend ne peuvent plus s’opposer, ni au déclenchement de celle-ci, ni à l’adoption du rapport, ni encore à la prise de sanctions.

La technique du consensus négatif contribue donc au renforcement du système de règlement des différends, en permettant de remédier au blocage du processus décisionnel observé dans le cadre du GATT. « L’effet véritable de la mise en œuvre de la technique du consensus négatif, c’est la quasi-automaticité de l’adoption des rapports de panels, et par suite, la quasi disparition de l’une des faiblesses parmi les plus remarquées du processus de règlement des différends » (20).

3°) Arbitrage

Le MARD de l’OMC par l’institutionnalisation de l’arbitrage témoigne une fois encore de la juridictionnalisation de la procédure de règlement des différends. Le MARD offre la possibilité de recourir à l’arbitrage soit en tant que procédure à part entière, soit à titre subsidiaire, afin de permettre l’application effective et rapide des recommandations et décisions de l’ORD.

a) A titre principal (article 25 MARD)

Le règlement par voie d’arbitrage avait déjà été prévu par la Décision des Parties Contractantes du 12 avril 1989 (21) , et fut officialisé par le MARD de l’OMC en son article 25. Il s’agit d’un arbitrage rapide, conçu « comme un autre moyen de règlement des différends » qui peut faciliter la solution de certains différends concernant des questions clairement définies par les deux parties.

Cette possibilité de recours à l’arbitrage nécessite :

-que les questions soient clairement définies

-l’accord mutuel des deux parties au différend, qui acceptent par ailleurs d’être liées par le résultat de l’arbitrage.

-que le compromis d’arbitrage soit notifié à tous les Membres dans un délai raisonnable précédant l’ouverture effective de la procédure.

La procédure prévoit par ailleurs la possibilité d’intervention d’autres Membres de l’OMC à condition que les parties à l’instance y consentent. Enfin, la décision arbitrale sera notifiée à l’ORD, ainsi qu’au « Conseil ou Comité de tout accord pertinent, où tout Membre pourra soulever toute question s’y rapportant ».

Même si la possibilité d’un tel recours à l’arbitrage ne semble pas très attractive pour les Membres, compte tenu de la brièveté et de la généralité de la procédure, cependant ,on ne peut que se féliciter de l’officialisation d’une telle procédure par le MARD.

b) A titre subsidiaire :

La technique d’arbitrage a ensuite été introduite par le MARD à titre subsidiaire dans deux hypothèses :

-la surveillance de la mise en œuvre des recommandations et décisions de l’ORD

-la compensation et la suspension de concessions ou d’autres obligations

La mise en œuvre des recommandations et décisions de l’ORD doit en principe être immédiate. Cependant, l’article 21§3 du MARD octroi un délai raisonnable de mise en œuvre aux Membres qui ne peuvent satisfaire à cette obligation. Lorsque les solutions consensuelles préconisées aux lettes a) et b) de l’article 21§3 ont échoué, la quantification de ce délai peut alors être opérée par « arbitrage contraignant », dans les 90 jours suivant la date d’adoption des recommandations et décisions.

L’alinéa c) du paragraphe 3 de ce même article prévoit même que « dans cette procédure d’arbitrage, l’arbitre devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en œuvre des recommandations du groupe spécial ou de l’Organe d’appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d’adoption du rapport du groupe spécial ou de l’Organe d’appel. Toutefois, ce délai pourrait être plus court ou plus long, en fonction des circonstances » (22).

Si les recommandations ou décisions de l’ORD ne sont pas mises en œuvre dans un délai raisonnable, l’article 22 du MARD, prévoit à titre temporaire la compensation, puis si aucune compensation satisfaisante n’a été convenue dans les 20 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration, la suspension de concessions ou d’autres obligations au titre des accords visés. En tout état de cause, l’autorisation de suspendre appartient à l’ORD.

Toutefois, si le Membre concerné conteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que certains principes et procédures devant guider la suspension et énoncés au paragraphe 3 de l’article 22 n’ont pas été suivi, la question sera soumise à arbitrage (v. article 22§6 du MARD). Cet arbitrage sera assuré par le groupe spécial initial ou par un arbitre désigné par le Directeur général et sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration. L’arbitre saisi aura trois missions essentielles :

-déterminer si la suspension de concessions ou d’autres obligations proposée est autorisée

- déterminer si les principes et procédures énoncés au paragraphe 3 ont été suivis

- déterminer si le niveau proposé de suspension est équivalent au niveau de l’annulation ou de la réduction des avantages subies par la partie plaignante.

L’ORD sera informé dans les moindres délais de la décision de l’arbitre et accordera, sur demande, l’autorisation de suspendre des concessions ou d’autres obligations dans les cas où la demande sera compatible avec le décision de l’arbitre, à moins que l’ORD ne décide par consensus de rejeter la demande.

Comme on a pu le constater dans la première partie, le mécanisme de règlement des litiges mis en place par l’OMC consacre un effort de multilatéralisation et de juridictionnalisation du nouveau système. Celui-ci s’apparente désormais à un système « quasi-judiciaire ». Le processus de résolution des différends est confié à des entités indépendantes s’apparentant à des cours judiciaires (des groupes spéciaux qui entendent les affaires comme organe de première instance, et qui agissent selon un modèle arbitral, et l’Organe d’appel, organe de dernière instance, qui entend les appels relatifs aux décisions rendues par les groupes spéciaux.) Et la volonté est évidente de remédier aux dérives que le système avait connu ,notamment, de préciser les délais de façon rigoureuse (la procédure totale étant comprise entre un et deux ans), mais aussi de renforcer la crédibilité de la procédure, en termes d’expertise, de compétence, d’impartialité.

Le bénéfice de ces deux éléments (multilatéralisation et juridictionnaisation) est qu’ils portent le témoignage d’une volonté d’égalité entre les membres de l’OMC : « En mettant sur un pied d’égalité juridique tous les pays membres, elle donne, pour la première fois de l’histoire du commerce, la possibilité aux petits de se retourner contre les grands » (23).

De plus, la pratique effective de l’OMC depuis 1995 révèle une utilisation croissante du système de règlement des différends par les pays en développement (24), ce qui semble témoigner de la réelle confiance que ces derniers manifestent à l’égard du nouveau système.

On peut certes affirmer qu’ils sont les « principaux bénéficiaires » de l’efficacité octroyée au nouveau système de règlement des différends, dans la mesure où un système contraignant a été substitué à un système dont l’efficacité reposait sur la force économique des Etats au différend.

Cependant, l’analyse du MARD de l’OMC ne doit pas se limiter à ses dispositions générales. Il convient de se pencher en second lieu sur le traitement différencié accordé aux pays en développement.

En effet, on se souvient qu’à l’époque du GATT, la position de faiblesse économique des pays en développement lors du règlement des différends fut progressivement prise en considération, mais le traitement différencié qui leur était alors reconnu souffrait d’un manque d’effectivité (caractère non obligatoire des rapports des Panels).

Le MARD de l’OMC a certes comblé cette lacune mais reste à savoir si les pays en développement bénéficient encore d’un traitement différencié et quelle est l’efficacité de ce dernier.