Université Paris XI (Paris – Sud)
Université de Versailles (Saint Quentin-en-Yvelines)
D.E.A. Droit international public et européen
Année Académique 1997-1998
Le statut juridique des peuples autochtones canadiens au regard du droit interne et du droit international
par
Christine TERRIAT
sous la direction du professeur Marie-Françoise LABOUZ
septembre 1998
Remerciements
A
Tous ceux qui ont contribué à la réalisation de ce mémoire. Nous tenons particulièrement
à exprimer notre gratitude aux :
- Professeur Marie- Françoise LABOUZ pour avoir suggéré le thème et dirigé les
recherches ;
- Professeur Daniel DORMOY ;
Nous ne saurions oublier Maître Carol HILLING.
Que ceux dont les noms ne figurent pas sur cette liste ne se sentent oubliés.
Ils ont une place de choix dans notre cœur.
Dédicace
A mes parents et à Jean - Claude.
Avertissement
L’Université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.
LISTE DES ABREVIATIONS
1) Publications canadiennes
R.G.D. :
Revue générale de droit
R.C.S. : Recueil de la Cour suprême
R.J.Q. : Recueil juridique québécois
MacGill L.J. : MacGill Law Journal
2) Publications françaises
A.F.D.I. :
Annuaire français de droit international
R.F.D.C. : Revue française de droit constitutionnel
R.G.D.I.P. : Revue générale de droit international public
Table des matières
I-. La Convention n°169 de l’Organisation Internationale du Travail (O.I.T.)
A-. Une définition large du qualificatif « peuples autochtones »
B-. Une protection implicite des droits issus de traités
C-. Une reconnaissance expresse des droits fonciers
II-. Le projet de déclaration universelle des droits des peuples autochtones (ONU)
A-. Une protection large des traités, ententes et autres arrangements
B-. Une reconnaissance large des droits fonciers
C-. Une reconnaissance expresse du droit à l’autodétermination
Première Partie-. Le statut juridique des peuples autochtones canadiens
I-. La reconnaissance et la protection des droits des autochtones par le droit canadien
1-. Définition des droits ancestraux et limites de leur protection
a-. Définition des droits ancestraux
i-. Première étape : la nature du droit ancestral revendiqué.
ii-. Deuxième étape : l’importance du droit revendiqué pour la société autochtone distinctive.
b-. Les limites de la protection des droits ancestraux
i-. Les droits ancestraux « existants »
ii-. Les atteintes possibles aux droits ancestraux « existants »
2-. Définition des droits issus de traités
b-. L’étendue de la protection
2-. La reconnaissance par la Cour suprême de l’obligation de fiduciaire de la Couronne
II-. Un statut juridique non uniforme
A-. Les Indiens : une évolution notable du statut juridique
1-. Les Inuit et l’autonomie prochaine du Nunavut (1999)
a-. Une avancée dans le droit à l’autonomie gouvernementale des Inuit
b-. Les ambiguïtés de l’Accord du Nunavut
2-. Les Métis : un statut juridique à définir
I-. Le traité autochtone : un traité ‘interne’ au sens de la jurisprudence de la Cour Suprême
1-. Une souveraineté originelle contestée
2-. Pour une requalification des traités autochtones « historiques » en traités internationaux
B-. ...soumis à des conditions de formation
1-. La capacité et la compétence des parties de contracter
C-. ...et à des méthodes d’interprétation empruntées au droit international
1-. L’interprétation par la recherche de l’intention commune des parties
2-. L’interprétation favorable aux autochtones
A-. Les affaires Côté et Adams : la dissociation juridique du titre aborigène du droit ancestral
1-. La jurisprudence antérieure aux arrêts Côté et Adams
3-. Un fardeau de preuve lourd
III-. L’affaire Pamajewon : la restriction du contenu du droit à l’autonomie gouvernementale
A-. Un droit soumis au critère de l’identification des droits ancestraux
B-. Un droit réduit comme incitation à la négociation politique
1-. Sur l’applicabilité du droit international dans les causes autochtones canadiennes
2-. Sur l’étude de nouvelles normes internationales
3-. Sur le statut juridique des autochtones
4-. Sur les droits ancestraux des autochtones canadiens
5-. Sur les traités entre autochtones et Etats
6-. Sur les droits fonciers des autochtones
7-. Sur le droit à l’autodétermination
Des peuples autochtones canadiens
8-. Sur la situation des autochtones
Des Etats-Unis à l’Australie, en passant par le Mexique, la Nouvelle - Calédonie, la Sibérie et le Canada, les autochtones comptent près de 300 millions d’individus répartis en plus de 6000 ethnies représentant 4% de la population mondiale.[1]
Le qualificatif « autochtone » regroupe trois éléments distinctifs : l’antériorité, la domination sur le territoire et la revendication de l’identité. Ces trois éléments ressortent de la définition des autochtones qu’a donnée l’Organisation des Nations Unies (ONU) :
« Par communautés, populations et nations autochtones, il faut entendre celles qui, liées par une continuité historique avec les sociétés antérieures à l’invasion et avec les sociétés précoloniales qui se sont développées sur leurs territoires, se jugent distinctes des autres éléments des sociétés qui dominent à présent sur leurs territoires ou parties de ces territoires. Ce sont à présent des éléments non dominants de la société, et elles sont déterminées à conserver, développer et transmettre aux générations futures les territoires de leurs ancêtres et leur identité ethnique qui constituent la base de la continuité de leur existence en tant que peuple, conformément à leurs propres modèles culturels, à leurs institutions sociales et à leurs systèmes juridiques.[2] »
Depuis une trentaine d ’années, les autochtones réclament la reconnaissance de leurs droits collectifs non seulement auprès des gouvernements des Etats dont ils dépendent mais aussi sur la scène internationale. D’abord considérée comme une question relevant de la politique intérieure des Etats, le débat sur les droits des autochtones est devenu international. L’entrée en vigueur de la Convention n°169 de l’Organisation internationale du travail (O.I.T.) relative aux peuples indigènes et tribaux le 5 septembre 1991, le Projet de Déclaration des droits des peuples autochtones, la Proclamation par l’Assemblée générale des Nations Unies de la Décennie 1994-2004 consacrée aux autochtones[3], témoignent de l’intérêt grandissant de la communauté internationale à la question des droits des autochtones. L’action des organisations non gouvernementales a également attiré l’attention de la communauté internationale sur la situation des autochtones dans le monde.[4]
Ce regain d’intérêt de la communauté internationale s’explique notamment par le phénomène de la mondialisation, les discriminations dont sont encore victimes les autochtones, les menaces que les compagnies transnationales font peser sur eux lorsqu’il s’agit de l’exploitation des ressources naturelles.
Les autochtones canadiens font partie de ce que qu’il est convenu d’appeler « peuples autochtones » conformément à la Constitution canadienne. L’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1985 dispose que :
(2) dans la présente loi, « peuples autochtones du Canada » s’entend notamment des Indiens, des Inuit et des Métis du Canada. »
Quel est le statut juridique des peuples autochtones canadiens ? Les principes du droit international sont - ils applicables aux causes autochtones selon les juridictions canadiennes ?
Après avoir abordé la question de la reconnaissance des droits des peuples autochtones et l’émergence de normes internationales (Chapitre préliminaire), il sera procédé à l’analyse du statut juridique des peuples autochtones canadiens (Première partie) et à la question de l’applicabilité du droit international dans les causes autochtones canadiennes (Deuxième partie).
Depuis une trentaine d’années, les Etats où vivent les autochtones connaissent un mouvement de contestations de plus en plus vif. Ces derniers revendiquent la reconnaissance de leurs droits collectifs. Le droit à l’autodétermination est au cœur de leurs revendications car ils prétendent qu’ils se trouvent dans une situation coloniale à laquelle il faut y mettre fin. Les droits fonciers et ceux issus de traités font aussi partie de leurs revendications.
D’abord relevant de la politique intérieure des Etats - car les autochtones sont considérés comme des sujets de droit interne - , une évolution s’est produite au cours de la dernière décennie avec l’élaboration d’instruments juridiques qui régissent désormais les rapports entre les Etats et les autochtones. Si ces nouvelles normes ne leur accordent pas la personnalité juridique internationale qui leur permettraient d’être des sujets de droit international, en revanche, elles vont dans le sens d’une reconnaissance et d’une protection de leurs droits.
Parmi ces instruments juridiques, l’on peut citer la Convention n°169 de l’O.I.T., (I) et le Projet de Déclaration universelle des peuples autochtones sous l’égide de l’ONU (II). L’on peut également mentionner le Projet de Déclaration interaméricaine des droits des peuples autochtones adopté par la Commission interaméricaine des droits de l’homme, le 18 septembre 1995. Ce dernier Projet ne sera pas étudié étant donné que les analyses qui vont suivre vont se situer dans le cadre du système onusien [5].
L’étude de ces instruments juridiques présente un intérêt étant donné non seulement l’évolution du droit international mais aussi la reconnaissance de droits des peuples autochtones. Cependant, ne seront pris en compte que les articles les plus pertinents pour l’objet de ce mémoire.
L’Organisation internationale du travail a été créée en 1919 sur la base de l’idée qu’une « paix universelle et durable ne peut être fondée que sur la base de la justice sociale »[6]. Elle élabore des normes internationales destinées à améliorer les conditions de travail. En 1957, elle adopta la Convention n°107 concernant la protection et l’intégration des populations aborigènes et autres populations tribales et semi - tribales dans les pays indépendants qui fut le premier instrument juridique international relatif aux autochtones. Elle visait principalement à faire cesser l’exploitation du prolétariat rural en Amérique du sud constitué essentiellement par ces populations. Ce texte a fait l’objet de critiques car elle soumettait l’amélioration de ces populations à leur assimilation, « l’accès à la modernité étant supposé meilleur pour elles que leur état de développement moins avancé ». [7] Suite à ces critiques, cette Convention fut révisée en 1989 par la Convention n°169 concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants[8]. Elle est entrée en vigueur le 5 septembre 1991 et elle est aujourd’hui le seul instrument juridique actuellement en vigueur concernant les autochtones. A ce jour, seuls sept Etats l’ont ratifiée : Le Costa Rica, la Norvège, la Bolivie, le Paraguay, le Honduras, le Pérou et la Colombie.
La nouvelle Convention n°169 repose sur deux principes fondamentaux : le premier concerne le respect des cultures et institutions traditionnelles des peuples autochtones ; le second est relatif à leur participation effective au processus décisionnel les affectant. Les dispositions de la Convention n°169 proposent une définition large du qualificatif « peuples autochtones » (A), une reconnaissance expresse de leurs droits fonciers (B). En revanche leur droit à l’autodétermination n’est pas reconnu (C).
En vertu de la Convention n°107, les Etats s’engageaient à assurer la protection des populations autochtones vivant sur leur territoire. Le passage de l’appellation « populations » à celui de « peuples » dans la Convention n°169 indique une évolution notable par rapport à la Convention n°107. D’ailleurs, ce changement d’appellation est le résultat de discussions qui ont opposé les représentants gouvernementaux et patronaux aux représentants autochtones. Car les organisations autochtones voulaient que la révision de la Convention n°107 soit l’occasion d’affirmer leur droit à l’autodétermination au sens du droit international comprenant aussi le droit à la sécession.
La Convention n°169 prenant acte de l’aspiration des autochtones à être considérés comme des populations définit dans son article 1 deux catégories de peuples : les peuples indigènes et les peuples tribaux.
Sont des peuples tribaux, ceux qui dans les pays indépendants « se distinguent des autres secteurs de la communauté nationale par leurs conditions sociales, culturelles et économiques et qui sont régis totalement ou partiellement par des coutumes ou des traditions qui leur sont propres ou par une législation spéciale » (article 1 al. 1, §a). Les peuples indigènes sont ceux qui, dans les pays indépendants « sont considérés comme indigènes du fait qu’ils descendent des populations qui habitaient le pays, ou une région géographique à laquelle appartient le pays, à l’époque de la conquête ou de la colonisation ou de l’établissement des frontières actuelles de l’Etat et qui, quel que soit leur statut juridique, conservent leurs institutions sociales, économiques, culturelles et politiques propres ou certaines d’entre elles » (article 1 al.1, §b).
La Convention précise aussi que « le sentiment d’appartenance indigène ou tribale doit être considéré comme un critère fondamental d’appartenance pour déterminer les groupes auxquels s’appliquent les dispositions de la présente Convention » (article 1 al.2).
Ainsi, à côté de critères objectifs, a été introduit un critère subjectif, celui de l’auto - identification comme élément de définition de ces peuples.
Néanmoins, la portée de l’utilisation du terme « peuples » a été limitée. Car si la Convention qualifie les autochtones de « peuples tribaux ou indigènes », elle prend soin de préciser dans l’article 1 al. 3 que ce terme ne peut être interprété comme « ayant des implications de quelque nature que ce soit quant aux droits qui peuvent s’attacher à ce terme en vertu du droit international ». Sans doute, cette disposition a été inscrite en raison des préoccupations de certains Etats, dont le Canada, qui craignaient que cette dernière ne soit interprétée en faveur du droit des peuples autochtones à l’autodétermination.
La Convention n°169 ne contient aucune disposition expresse relative aux traités entre Etats et peuples autochtones. Néanmoins, certaines de ses dispositions protègent les droits issus de traités et favorisent la conclusion de traités qui ne sont pas considérés comme des traités internationaux.
L’article 4 prévoit la consultation obligatoire des autochtones avant l’adoption de mesures spéciales qui les affectent. L’article 6 vient ajouter que la consultation effectuée doit aboutir à un accord ou à un consentement aux mesures affectant les autochtones. Dans l’hypothèse où des Etats viendraient à conclure des traités avec les autochtones, ces dispositions incitent les Etats à obtenir le consentement des autochtones.
Enfin, l’article 16 interdit les « déplacements » des autochtones sur les terres qu’ils occupent. Lorsqu’ils sont "jugés nécessaires à titre exceptionnel", leur consentement "donné librement » et en "toute connaissance de cause" est requis. Le traité sera le moyen d’obtenir ce consentement[9] .
Lors des débats qui ont entouré l’élaboration de la Convention n°169, les discussions les plus vives n’ont pas seulement porter sur le terme « peuples » mais aussi sur la question des droits fonciers. Les articles relatifs à cette question ont donné lieu à un grand nombre de compromis.
Etant donné que la Convention n°169 repose notamment sur le principe du respect de l’identité culturelle des autochtones, il en découle que les propres valeurs des autochtones doivent être prises en compte notamment le rapport spécial qu’ils ont avec la terre, ce qui fait partie intégrante de leur culture. A ce sujet, Le rapporteur Cobo, dans son Etude de la question de la discrimination à l’encontre des populations autochtones, décrivait ce rapport des autochtones à la terre dans les termes suivants :
"Comme autrefois, la terre fait partie de l’existence même de ces peuples et c’est sur elle que repose leur vie matérielle et spirituelle. Elle définit le groupe (clan, tribu, peuple ou nation), sa culture, son mode de vie, ses cérémonies culturelles et religieuses, ses conditions de survie, les rapports de tout genre entre ses membres et avec d’autres communautés, et surtout sa propre identité. Pour l’autochtone, la terre est synonyme de vie ?" (souligné par nous). [10]
L’article 13 dans son par. 1er consacre également le respect de cette relation particulière qu’entretiennent les autochtones avec la terre et la reconnaissance de droits collectifs sur cette terre. Le second paragraphe apporte une précision sur l’utilisation du terme « terres » qui comprend les territoires recouvrant la totalité de l’environnement des régions que les peuples intéressés occupent ou qu’ils utilisent.
L’article 14 par.1 prévoit que les droits de propriété et de possession des peuples autochtones sur les terres qu’ils « occupent traditionnellement » doivent être reconnus. Ces termes ont fait l’objet de longs débats et les rédacteurs de la Convention les ont choisis car certains peuples autochtones ne pouvaient pas démontrer une occupation antérieure à l’arrivée des Européens et risquaient ainsi d’être défavorisés. De plus, le verbe « occuper » dénote qu’il « doit y avoir une certaine relation avec le présent - par exemple une récente expulsion ou perte de territoires ».[11] Des mesures appropriées doivent être prises par les gouvernements pour sauvegarder le droit d’accès des autochtones aux terres auxquelles ils ont traditionnellement accès, même s’ils ne les occupent pas exclusivement.
Conformément au par. 2 des mesures doivent aussi être prises pour identifier les terres occupées traditionnellement par les autochtones et pour garantir la protection de leurs droits de propriété et de possession. Les gouvernements doivent aussi adopter des procédures adéquates pour trancher les revendications des autochtones relatives aux terres (par. 3).
Enfin, l’article 15 dans son par.1 stipule que les droits des peuples autochtones « sur les ressources naturelles dont sont dotées leur terres doivent être spécialement sauvegardés ». Toutefois, ces droits restent limités car les Etats peuvent conserver la propriété des minéraux ou des ressources du sous - sol dont sont dotées les terres. Et ceci, même si les Etats signataires ont l’obligation de mettre en place des procédures de consultation, de prévoir une participation aux avantages découlant de l’exploitation des ressources et d’indemniser les autochtones pour tout dommage subi en raison de ces activités.
Cet article dénote bien qu’il est le résultat d’un compromis en accordant un certain degré de protection aux autochtones mais en réservant la propriété des ressources naturelles aux Etats sous réserve de la mise en place de procédures adéquates[12].
Le projet de Déclaration des droits des peuples autochtones a été adopté par le Groupe de travail des populations autochtones lors de sa onzième session par la Résolution 1994/45 de l’Assemblée générale du 26 août 1994[13]. Ce projet de Déclaration va beaucoup plus loin que la Convention n°169 car il accorde une protection plus large des traités, ententes et autres arrangements conclus entre Etats et autochtones (A), des droits fonciers (B), et enfin une reconnaissance expresse du droit à l’autodétermination (C).
L’article 36 de ce Projet prévoit le droit des peuples autochtones au respect et à l’application des traités, accords et autres arrangements constructifs conclus avec des Etats ou leurs successeurs ; il prévoit également que les parties puissent invoquer les instances internationales en cas de difficultés à résoudre le conflit par d’autres moyens. Ainsi, conformément à l’article 36, "Les peuples autochtones ont le droit d’exiger que les traités, accords et autres arrangements constructifs conclus avec des Etats ou leurs successeurs soient reconnus, honorés, respectés et appliqués par les Etats conformément à leur esprit et à leur but originels. Les différends qui ne peuvent être réglés par d’autres moyens doivent être soumis aux instances internationales compétentes choisies d’un commun accord par toutes les parties concernées".
Cet article 36 appelle les remarques suivantes :
Tout d’abord, le champ d’application de l’article 36 est large puisqu’il n’est pas limité aux seuls actes juridiques « concertés » intitulés "traités". En effet, cet article 36 vise non seulement les "traités" mais aussi les "accords" et "arrangements constructifs". Est-ce à dire que l’étendue de la protection accordée aux "traités, "accords", et "arrangements constructifs" serait identique ? Puisque rien n’est dit sur les critères qui permettraient de retenir telle qualification plutôt qu’une autre ?
Ensuite, l’article 36 précise que les parties visées par ces actes juridiques « concertés » sont les Etats et les peuples autochtones. Qui serait alors habilité à conclure ces ententes pour le compte des autochtones ? N’importe quelle bande ou les seules bandes représentatives ?
Enfin, quel fondement juridique les autochtones pourraient - ils invoquer pour imposer aux Etats le respect des traités autochtones ? Dans la mesure où les traités autochtones ne sont pas considérés comme des traités internationaux, les autochtones ne pourraient pas invoquer l’article 26 de la Convention de Vienne consacré au principe Pacta sunt servanda : "tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté de bonne foi".
De plus, la question de la compétence des instances internationales reste posée. La compétence de la Cour internationale de justice est exclue ipso facto puisque cette juridiction internationale est seulement compétente pour les différends entre Etats conformément à l’article 36 de son Statut. L’arbitrage international semble être ici la voie la mieux appropriée puisqu’il s’applique aussi au contentieux transnational entre Etats et particuliers.
Le Projet de déclaration des peuples autochtones consacre cinq articles à la question des droits fonciers des autochtones : les articles 25, 26, 27, 28 et 29. Seuls les deux premiers seront exposés ici :
Article 25 : « Les peuples autochtones ont le droit de conserver et de renforcer les liens particuliers, spirituels et matériels, qui les unissent à leurs terres, à leurs territoires, à leurs eaux fluviales et côtières, et autres ressources qu’ils possèdent ou qu’ils occupent ou exploitent traditionnellement, et d’assumer leurs responsabilités en la matière à l’égard des générations futures ».
Article 26 : « Les peuples autochtones ont le droit de posséder, de mettre en valeur, de gérer et d’utiliser leurs terres et territoires, c’est-à-dire l’ensemble de leur environnement comprenant les terres, l’air, les eaux fluviales et côtières, la banquise, la flore, la faune et les autres ressources qu’ils possèdent ou qu’ils occupent ou exploitent traditionnellement. Ils ont notamment droit à la pleine reconnaissance de leurs lois, traditions et coutumes, de leur régime foncier et des institutions chargées d’exploiter et de gérer leurs ressources, ainsi qu’à des mesures de protection efficaces de la part des Etats contre toute ingérence ou toute aliénation ou limitation de ces droits ou tout obstacle à leur exercice ».
Quelques remarques s’imposent :
D’abord l’article 25 confère aux autochtones un véritable droit de propriété qui vise non seulement les terres et territoires mais aussi les eaux fluviales et côtières ainsi que les ressources. Ainsi, l’étendue de ce droit de propriété se trouve élargie. A propos de l’emploi du terme "territoires", le Groupe de travail a précisé que ce terme ne devait pas être confondu avec celui d’"intégrité territoriale" consacrée par le droit international. Mais il devait s’entendre comme comprenant les zones occupées traditionnellement par les peuples autochtones.
Ensuite, l’article 26 reconnaît aux autochtones le droit de posséder et de gérer leur environnement qui comprend les terres, l’air, les eaux fluviales et côtières, la banquise, la flore, la faune et les autres ressources qu’ils occupent ou exploitent traditionnellement.
Enfin, le Projet de déclaration ne prévoit la mise en place d’aucune procédure nationale pour trancher les différends qui naîtront éventuellement des revendications foncières contrairement au par. 3 de l’article 14 de la Convention n°169 qui vise l’existence de procédures adéquates.
Ce projet reconnaît en son article 3 le droit à l’autodétermination. L’article 3 in fine précise qu’"en vertu de ce droit, ils [peuples autochtones] déterminent librement leur statut politique et assurent librement leur développement économique, social et culturel".
Quelques remarques aussi s’imposent ici. D’abord cet article 3 utilise des termes semblables à ceux qui apparaissent dans la résolution 1541 (XV) de l’Assemblée générale portant sur l’octroi de l’indépendance aux peuples coloniaux. Ils sont également identiques à ceux qui sont inscrits aux articles 1er du Pacte international sur les droits civils et politiques et du Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels.
Ensuite, l’article 31 reconnaît le droit à l’autonomie des peuples autochtones à l’intérieur des Etats pour les questions relevant de leurs affaires intérieures et locales. Il ressort des articles 3 et 31 que les autochtones ont le choix entre l’autodétermination "externe" qui comprend le droit à la sécession et à la formation d’un nouvel Etat ou l’autodétermination "interne" par laquelle un peuple décide de sa propre "destinée" à l’intérieur d’un Etat existant[14].
Enfin, l’interprétation du droit à l’autodétermination des peuples autochtones a donné lieu à des conflits quant à la qualification à donner aux autochtones : s’agit-il de peuples ou de minorités ? Certains gouvernements, dont le Canada, ont exprimé des réserves au sujet de l’utilisation du terme "peuples", alors que les groupes autochtones ont réclamé une interprétation large de ce terme. Certains auteurs considèrent les peuples autochtones comme des minorités et à ce titre, leur refuseraient le droit à l’autodétermination[15]. En revanche, d’autres ont soutenu que les peuples autochtones étaient des peuples, au sens social, culturel et ethnologique du terme[16].
La distinction entre minorités et peuples autochtones se fonde sur des arguments historiques et juridiques[17]. Sur le plan historique, les autochtones et les minorités lient leurs revendications à leurs histoires respectives. Mais l’importance de l’histoire est plus déterminante chez les autochtones car leurs droits territoriaux reposent sur leur qualité de premiers habitants des territoires occupés aujourd’hui par les Européens. Et, de plus, leur territoire est l’expression de leur identité.
Sur le plan juridique, la protection des minorités au XXè siècle avait "pour but non de leur conférer des droits spécifiques, mais un statut d’égalité avec les membres de la société dominante."[18] De plus, la notion de minorités vise essentiellement l’Europe.
Ainsi, les différents instruments juridiques internationaux présentés énoncent un certain nombre de droits en faveur des autochtones principalement à l’autodétermination, à leurs territoires et ressources, à participer aux décisions les concernant. Il est à souligner que les autochtones deviennent des sujets du droit international en ce sens qu’ils sont titulaires de droits et d’obligations dans l’ordre international. Toutefois, ce sont des sujets passifs puisque leur qualité de sujets de droit international dépend de la volonté des Etats qui sont libres de ratifier ou non les Conventions les concernant.
Toutefois, ces instruments juridiques internationaux comportent des limites. En effet, une Convention doit être ratifiée par les Etats, sinon ils ne sont pas tenus par cette Convention. De plus, ils peuvent toujours formuler des "réserves" à certaines dispositions du traité pour échapper à son application[19].
Les procédures engagées, au début des années 70, par les autochtones canadiens pour faire reconnaître notamment leurs droits territoriaux, les pressions politiques de plus en plus soutenues ont apporté des modifications au droit interne canadien. (I). Malgré cette reconnaissance et cette protection, leur statut juridique est loin d’être uniformisé (II).
Deux éléments majeurs ont véritablement modifié le statut juridique des autochtones.
Il s’agit d’une part de la reconnaissance constitutionnelle des droits ancestraux et de ceux issus de traités (A) ; et d’autre part de la reconnaissance par la Cour suprême du Canada d’une obligation de fiduciaire de la Couronne Britannique[20] à l’égard des peuples autochtones (B).
La Loi Constitutionnelle de 1982 constitue l’amorce d’un changement radical par rapport au régime antérieur car elle crée un régime de protection des droits des autochtones consacré par l’article 25 [21].
Pour la première fois, la Constitution canadienne vient garantir la protection des droits existants, qu’ils soient "ancestraux" ou « issus de traités » conclus entre les autochtones et les autorités canadiennes.
Cette constitutionnalisation de ces droits entraîne également un changement pour les juridictions canadiennes, et particulièrement pour la Cour suprême. Car ces droits ancestraux (1) et ceux issus de traités (2) n’ayant pas été définis, il reviendra à la Cour de déterminer leur portée et aussi les limites de la protection qui leur est accordée.
La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Sparrow de 1990[22] a interprété pour la première fois le concept « droits ancestraux » . En 1984, Ronald Edward Sparrow, un Indien membre de la bande des Musqueams de la Colombie - Britannique fût arrêté parce qu’il pêchait du saumon avec un filet de plus de 25 pieds, alors que le permis de pêche accordé par le gouvernement fédéral à la bande limitait la longueur des filets à 25 pieds. Il pêchait à des fins alimentaires. En l’espèce, le prévenu contestait l’application du règlement fédéral de pêche car son droit ancestral de pêche, protégé par l’article 35 de la Loi constitutionnelle devait l’emporter sur la loi fédérale. Relaxé en première instance, il fut reconnu coupable devant la Cour d’appel et forma un recours devant la Cour suprême.
La Cour précise l’étendue de la protection constitutionnelle accordée aux droits ancestraux en retenant que l’article 35 (1) de la loi Constitutionnelle de 1982 accorde aux peuples autochtones une protection contre toute législation - fédérale ou provinciale - qui aurait pour effet d’éteindre ou de nier ces droits, ou de leur imposer des restrictions jugées non raisonnables. Avant 1982, les droits ancestraux des autochtones étaient fondés sur la common law ; ces droits pouvaient par conséquent être éteints par traité, par conquête ou par voie législative.
La Cour suprême a estimé que Sparrow avait prouvé l’existence d’un droit ancestral puisqu’il avait démontré que les Indiens Musqueams constituaient une société organisée avant l’arrivée des Européens en Colombie - Britannique, que la pêche au saumon faisait partie intégrante de leur vie et ceci jusqu’à maintenant. Il a pu aussi établir que les Musqueams avaient exercé ce droit de pêche de façon ininterrompue.
Une fois prouvé l’existence du droit ancestral, le demandeur à l’instance doit démontrer l’atteinte à son droit ancestral. La Cour affirme que seule la poursuite d’objectifs "impérieux et réels" peut justifier l’atteinte au droit ancestral sans toutefois définir le contenu de ces objectifs[23] ; ce qui montre son souci de ne pas s’enfermer dans des définitions trop strictes.
Toutefois, dans l’affaire Sparrow, la Cour suprême ne s’est pas prononcée sur les critères qui permettent d’établir l’existence de droits ancestraux. Dans les arrêts Van Der Peet, Glastone et Smokehouse rendus le même jour, soit le 21 août 1996, la Cour devait définir ces critères et préciser par la même occasion la définition des droits ancestraux reconnus et confirmés par l’article 35 (1) dans les termes suivants : [24].
"Pour constituer un droit ancestral, une activité doit être un élément d’une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question"[25].
La Cour procède à une analyse en deux temps. Le tribunal doit d’abord déterminer la nature du droit ancestral revendiqué (i), ensuite l’importance du droit revendiqué pour la société autochtone distinctive (ii).
Pour bien caractériser une revendication, le tribunal doit tenir compte en particulier de la nature de l’acte dit accompli en vertu d’un droit ancestral ; de la nature du règlement, de la loi ou de la mesure gouvernementale contestée, ainsi que de la coutume, pratique ou tradition invoquée pour établir l’existence du droit.
La Cour précise qu’il faut examiner ces activités d’un point de vue général et non spécifique car "le tribunal ne doit pas perdre de vue qu’il est possible que les activités en question soient l’exercice, sous une forme contemporaine, d’une coutume, pratique ou tradition qui existait avant le contact avec les Européens"[26].
Lorsque la nature du droit ancestral revendiqué a été établie, il faut déterminer l’importance du droit réclamé pour la communauté autochtone.
"Pour faire partie intégrante d’une culture distinctive, une coutume, pratique ou tradition doit avoir une importance fondamentale pour la société autochtone concernée"[27].
Il s’agit d’identifier seulement les éléments qui rendent ces sociétés distinctives et non ceux qui les rendent distinctes[28]. Ce qui revient à rechercher les aspects d’une culture qui font d’elle ce qu’elle est, et non les coutumes, pratiques ou traditions qui sont différentes de celles d’une autre culture.
Cette interprétation découle de la reconnaissance dans l’arrêt Sparrow de l’existence d’un droit ancestral de pêcher à des fins alimentaires. En effet, cette activité, bien que pratiquée par toutes les civilisations, était caractéristique de la culture Musqueam et constituait dès lors un élément distinctif de cette culture. "Les Musqueams ont toujours pêché pour des raisons liées à leur survie culturelle et matérielle"[29].
En revanche, les activités ayant un caractère accessoire ou occasionnel ne sont pas une caractéristique importante pour être reconnue comme un droit ancestral. Dans l’arrêt Smokehouse, la Cour fait application du caractère accessoire ou occasionnel des échanges de poissons pour considérer que ces activités ne pouvaient pas être un droit ancestral.
La Cour fait remarquer que :
[S’il est possible] "que les potlacks et autres cérémonies fassent partie intégrante des cultures Sheshaht et Opetchesaht, et que, à ce titre, ils soient reconnus et confirmés comme des droits ancestraux […] les échanges de poissons qui sont des activités accessoires de ces événements ne sont pas, en soi, une caractéristique suffisamment fondamentale, importante ou déterminante de ces sociétés pour être reconnus comme un droit ancestral visé au paragraphe 35 (1)."[30]
Au contraire, dans l’arrêt Glastone, la Cour décide que l’échange de rogne de hareng sur varech n’était pas une activité accessoire des activités sociales et rituelles mais était, en soi, une caractéristique fondamentale et importante de la société Heiltsuk[31].
Ayant défini les droits ancestraux, la Cour a doublement limité cette protection constitutionnelle car elle ne concerne que les droits ancestraux "existants" (i) et que les gouvernements ont toujours la possibilité d’y porter atteinte (ii).
Les arrêts Van Der Peet, Glastone et Smokehouse, viennent confirmer - ce qui était déjà affirmé dans l’affaire Sparrow -, que la protection accordée à l’article 35 (1) n’a pour effet de créer de nouveaux droits ancestraux. Une coutume, pratique ou tradition postérieure à l’arrivée des Européens c’est-à-dire à 1982, ne permet pas de l’identifier comme un droit ancestral. C’est en ce sens que l’article 35 (1) confirme et reconnaît des droits ancestraux qui existaient déjà.
Comme l’a souligné le juge L’Heureux-Dubé dans son opinion dissidente, ne faudrait-il pas privilégier, plutôt que le contexte historique antérieur à 1982, une méthode fondée sur "le caractère dynamique des droits" ? Cette méthode reposerait sur le principe que l’expression "droits ancestraux existants" doit recevoir une interprétation souple pour permettre à ces droits d’évoluer avec le temps. Il faut permettre aux droits ancestraux de conserver une « contemporanéité » par rapport aux besoins des autochtones, au fur et à mesure que leurs coutumes, pratiques et traditions changent et évoluent en même temps que l’ensemble de la société dans laquelle ils vivent[32].
Dans l’arrêt Sparrow, la Cour a précisé que la reconnaissance et la confirmation des droits issus de traités ont pour effet de soumettre toute atteinte à ces droits au critère de la justification [33]. Mais avant d’aborder ce critère de la justification, il faut se demander s’il y a eu atteinte prima facie au droit ancestral.
La Cour a donné trois exemples de questions que les tribunaux doivent se poser pour savoir s’il y a eu atteinte prima facie : la restriction est - elle déraisonnable, est - elle indûment rigoureuse, refuse - t- elle aux autochtones le recours à leur moyen de l’exercer ? C’est à ceux qui se prévalent d’un droit ancestral de prouver une atteinte prima facie. Pour ce faire, les autochtones devront démontrer que le règlement porte atteinte à un droit ancestral existant au sens de l’article 35(1).
Dans l’arrêt Nikal[34] rendu quelques mois avant la trilogie, la Cour précise le degré de l’atteinte prima facie aux droits ancestraux. Elle confirme cette position, quelques mois plus tard dans l’arrêt Glastone. Dans cette affaire, la Cour décide que les Indiens (Heiltsuks) ont prouvé l’atteinte prima facie en démontrant que le régime de réglementation "empiète clairement » sur leurs droits ancestraux[35]. En effet, les Indiens de par la réglementation en l’espèce, ne pouvaient récolter que la quantité strictement limitée par l’Etat de rogne de hareng sur varech à des fins commerciales. Or ce peuple, avant l’arrivée des Européens, n’était soumis qu’à des impératifs géographiques, climatiques et de gestion des ressources naturelles.
La question s’est aussi posée de savoir si une réglementation qui soumettrait l’exercice d’un droit ancestral au respect de certaines conditions entraînerait systématiquement une violation prima facie. Les arrêts Nikal et Côté ont respectivement répondu par la négative. Dans la première espèce, l’exercice de l’activité de pêche était soumise à l’octroi d’une licence et au paiement d’une somme forfaitaire pour accéder au territoire ; dans la seconde espèce, l’activité de pêche était soumise, au paiement d’une somme forfaitaire pour accéder au territoire. Dans ces deux espèces, l’atteinte a été jugée raisonnable en ce qu’elle permettait dans l’arrêt Nikal, une meilleure gestion des stocks de poissons et dans l’arrêt Côté, la réparation des routes servant à l’accès du territoire de pêche. Il ressort de ces deux espèces que si la réglementation entraîne une amélioration de l’intérêt général, elle constitue une atteinte raisonnable à l’exercice d’un droit ancestral.
Une fois établie l’atteinte prima facie, le ministère public devra démontrer que l’atteinte est justifiée, que l’objectif poursuivi par la réglementation est suffisamment important pour justifier une atteinte aux droits des autochtones. Ainsi, il peut être nécessaire de restreindre ou d’interdire la pêche au saumon si ces mesures sont nécessaires pour assurer la survie de ces espèces. La Cour énumère aussi un critère à prendre en compte ; celui de l’indemnisation en cas d’expropriation ou celui de la consultation des autochtones avant l’adoption de la réglementation.
La Cour a donné peu de précisions sur la portée réelle du critère de justification. Les arrêts Van der Peet, Glastone et Smokehouse vont préciser davantage ce critère de justification énoncé dans l’arrêt Sparrow.
Pour justifier l’atteinte à un droit ancestral, le ministère public doit établir à la fois que la disposition contestée a été adoptée dans la poursuite d’objectifs "impérieux et réels". Ce qui signifie, dans ce dernier cas, que l’Etat doit apporter la preuve qu’il a accordé, dans la distribution des ressources naturelles, la priorité aux autochtones.
La Cour affirme que, la conservation d’une ressource naturelle, la réconciliation entre les sociétés autochtones préexistantes et la souveraineté de l’Etat, constituent des "objectifs impérieux et réels" parmi d’autres tout en restant muette sur ces derniers.[36] La Cour n’a pas poussé ici son raisonnement plus loin car la question des "objectifs impérieux et réels" reste soumise à d’autres critères qui peuvent varier d’une espèce à l’autre.
Les droits ancestraux reconnus et confirmés à l’article 35 (1) doivent donc tendre à concilier la préexistence des sociétés autochtones avec la souveraineté de l’Etat. Ayant à l’esprit le souci de concilier deux intérêts antinomiques, la Cour suprême a défini la notion de droit ancestral comme une "coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question". Cette définition présente le défaut d’être trop restrictive, et de mettre un frein aux revendications qui reposeraient sur une coutume, pratique ou tradition ayant un caractère accessoire pour les juges et principal pour les autochtones. Il est à remarquer ici que le point de vue des autochtones est méconnu dans la définition de leurs droits ancestraux et qu’en revanche le véritable point de vue adopté est exclusivement celui des juges.
Les droits issus des traités sont également reconnus et protégés. Si la Cour suprême a précisé l’étendue de cette protection (a), elle a aussi fixé les limites de cette protection (b).
L’article 35 de la loi Constitutionnelle de 1982 dispose :
"(1) Les droits existants- ancestraux ou issus de traités - des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés
(2) Dans la présente loi, "peuples autochtones du Canada" s’entend notamment des Indiens, des Inuit et des Métis du Canada
(3) Il est entendu que sont compris parmi les droit issus de traités, dont il est fait mention au paragraphe (1), les droits existants issus d’accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d’être ainsi acquis, […]".
Sont compris dans cette deuxième catégorie de droits, les droits issus de traités. Par traités, il faut entendre les traités historiques qui concernent les traités de Paix et d’Alliance signés entre les colons français, anglais et les autochtones sur la période allant de 1603 jusqu’au début du XIXè siècle. Par la suite, la guerre avec les français étant terminée, les Anglais vont proposer, entre 1812 et 1923, des traités destinés à permettre la colonisation des territoires détenus par les autochtones.
Enfin, depuis les années 20, une troisième catégorie de traités concerne les traités modernes. La Convention de la Baie James et du Nord québécois, la Convention du Nord - Est québécois, l’accord sur les revendications territoriales du Nunavut sont des exemples contemporains d’ententes octroyant des droits spécifiques aux autochtones suite à des revendications territoriales. Ces traités modernes prévoient pour l’essentiel l’abandon des droits ancestraux et contiennent des dispositions concernant notamment la création d’administrations locales, des compensations financières, un mécanisme d’arbitrage des différends. Ces conventions peuvent être comparées à des « mini - constitutions » qui régissent les relations entre l’Etat canadien et les autochtones des régions visées[37].
L’article 35 protège les droits découlant de ces traités. L’on remarque que la protection vise uniquement les droits c’est - à- dire les créances et non les obligations qui pourraient en résulter. Ce même article protège les droits collectifs puisqu’il vise les droits des peuples autochtones qu’ils soient conférés au groupe ou à des individus en raison de leur appartenance à ce groupe.
De l’analyse de la définition des droits ancestraux, il ressortait que la Cour suprême dans l’affaire Sparrow avait posé des limites à leur protection constitutionnelle. Cette protection ne concerne que les droits « existants » et les gouvernements peuvent porter atteinte à ces droits conformément au critère de la justification. Il s’agit d’examiner si l’objectif poursuivi par la réglementation est suffisamment important pour justifier une restriction aux droits des autochtones. La jurisprudence postérieure à l’arrêt Sparrow a précisé que le critère de la justification s’applique aussi à l’égard des droits découlant des traités.. De plus, la Cour fait remarquer que ce critère est variable car il faut examiner les différences factuelles à chaque espèce[38].
En 1984, pour la première fois la Cour suprême reconnaît dans l’affaire Guérin[39] que le gouvernement fédéral a une obligation de fiduciaire envers les Indiens. Le terme fiducie ne doit pas être entendu dans son sens habituel. "La marque distinctive d’un rapport fiduciaire réside dans le fait qu’une des parties se trouve à la merci du pouvoir discrétionnaire de l’autre partie"[40]. Selon la Cour, les rapports fiduciaires entre les autochtones et la couronne imposent à cette dernière l’obligation de protéger les droits des Premiers Habitants en raison de la faiblesse de leur position. Ainsi, l’obligation de fiduciaire met à la charge de la Couronne l’obligation de protéger les intérêts des autochtones et correspond à une obligation sui generis (unique en son genre), en ce sens qu’elle ne correspond à aucune catégorie de concept existant en droit canadien.
En 1990, dans l’affaire Sparrow[41], la Cour étend l’obligation de fiduciaire aux lois fédérales et aux règlements qui en découlent. De plus les bénéficiaires de cette obligation ne sont plus seulement les Indiens mais tous les peuples autochtones du Canada, soit les Indiens, les Inuit et Les Métis.
Jusqu’ici, la jurisprudence s’est prononcée sur l’obligation de fiduciaire qui pèse sur le gouvernement fédéral mais la question de savoir si cette obligation s’étend aussi aux provinces et à quelles conditions, reste ouverte.
L’article 35 (2) de la Loi Constitutionnelle de 1982 dispose que les peuples autochtones comprennent notamment les Indiens, les Inuit et les Métis. Or, ces trois catégories de peuples autochtones ne forment pas un groupe homogène car elles relèvent chacune d’entre elles d’un statut juridique différent.
Si les Indiens (A) et les Inuits (B) ont connu une évolution notable de leur statut juridique, en revanche celui des Métis reste à définir (C). [Pour un exemple de localisation géographique des communautés autochtones sur le territoire du Québec, voir Annexe III],
Le statut des Indiens a considérablement évolué depuis l’Acte de l’Amérique du Nord Britannique (ou A.A.N.B.), adopté en 1867, jusqu’à nos jours.
L’A.A.N.B. consacre non seulement les débuts juridiques de la confédération canadienne, mais reconnaît aussi l’existence d’un seul groupe ethnique : les Indiens. En effet, l’article 91 (24) de l’A.A.N.B. fait seulement mention des Indiens, par opposition aux Métis et Inuit.
L’A.A.N.B. s’inscrit dans la période 1860 – fin des années 50, qui se caractérise par une politique d’assimilation du gouvernement fédéral, envers les Indiens, et par une politique d’acculturation. l’A.A.N.B confie la gestion des affaires indiennes à un secrétariat d’Etat. L’article 91 attribue alors au Parlement fédéral la compétence exclusive de légiférer sur les Indiens, mais aussi sur les terres réservées.
Le titre IX de l’A.A.N.B. relatif aux droits linguistiques officialise l’usage des langues française et anglaise, dans les débats au Parlement canadien et dans l’énonciation des lois. Il n’y est pas fait mention des langues parlées par les Indiens.
« L’Indian Act » de 1871 étend la juridiction canadienne aux Indiens, marquant ainsi la politique d’assimilation du gouvernement fédéral.
Plus tard, en 1876, la Loi sur les Indiens est adoptée[43]. Cette loi constitue un précédent à plus d’un titre, puisque pour la première fois, le statut juridique des Indiens dans la société canadienne est précisé. L’article 25 de la Loi sur les Indiens fait du gouvernement fédéral le détenteur et le gardien des terres appartenant aux Indiens. Les relations entre les Indiens et le pouvoir fédéral s’inscrivent, dès lors, dans un régime de tutelle.
La Loi sur les Indiens contient des clauses restrictives à l’égard des Indiens, dont la consommation d’alcool dans les lieux publics et le droit de vote, accordés aux autres Canadiens sans aucune restriction.
Enfin, la loi de 1876 distingue deux groupes d’Indiens : les Indiens inscrits et les Indiens non inscrits. La distinction entre ceux deus groupes réside dans le fait d’avoir son patronyme consigné dans le Registre des Indiens, tenu par le gouvernement fédéral.
Soulignons que le statut d’Indien s’ajoute au statut de citoyen canadien. Le statut d’Indien place les Indiens sous l’autorité unique du gouvernement fédéral, contrairement aux autres Canadiens, qui relèvent à la fois du niveau fédéral et du niveau provincial.
Les Inuit relèvent également de la compétence fédérale exclusive, à la suite de l’arrêt Re Eskimos[45] de la Cour suprême. Dans cette affaire, la Cour a donné une interprétation large du terme "Indien" contenu dans l’A.A.N.B., confondant Indiens et Esquimaux (aujourd’hui appelés Inuit et signifiant "les hommes").
Le législateur fédéral a explicitement exclu les Inuit de l’application de la Loi sur les Indiens, les soumettant ainsi aux lois provinciales.
Les Inuit comptent plus de 8600 personnes et se répartissent dans 14 villages comptant chacun entre 120 et 1250 habitants. Ces villages sont situés sur les littoraux de la baie d’Hudson, du détroit d’Hudson et de la baie d’Ungaro. De plus, une soixantaine d’Inuit vivent à Chisasibi, un village cri de la Baie James[46]. (Pour la localisation géographique des Inuit, voir Annexe II).
L’Entente de principe[47] signée entre les Inuit de la région du Nunavut, représentés par la Fédération Tungavik du Nunavut et le gouvernement fédéral a créé un nouveau territoire dans le Nord, le territoire du Nunavut à la suite de la division des Territoires du Nord- Ouest (Voir dispositions générales en Annexe IV en version anglaise ; la version anglaise étant le texte officiel). Le Parlement fédéral a adopté la Loi sur le Nunavut, le 10 juin 1993, afin que l’existence du territoire du Nunavut soit reconnue au niveau politique et juridique au plus tard le 1 er avril 1999 (Voir Annexe IV pour la localisation de ce territoire).
Cette Entente marque une véritable avancée du droit à l’autonomie gouvernementale des Inuit. Après avoir présenté son contenu (1) il sera mis en lumière les ambiguïtés de cette Entente (2).
Cette entente de principe précise que la négociation répond aux objectifs suivants : clarifier les droits de propriété d’aménagement du territoire et des ressources, et les droits des Inuit de participer à la prise de décisions concernant l’utilisation, la gestion et la conservation des terres (1), garantir aux Inuit des droits d’exploitation de la faune et la participation à la prise de décision concernant l’exploitation de la faune(2)[48] assurer aux Inuit, des indemnités financières (3) et favoriser l’autonomie et le bien-être culturel et social des Inuit (4).
Les droits ainsi conférés aux Inuit sont qualifiés de droits collectifs et favorisent donc le droit à l’identité culturelle. Ces droits collectifs n’empêchent pas un Inuit d’engager une poursuite en son propre nom[49].
Les parties devront négocier de bonne foi, dans les dix huit mois suivant la ratification de l’entente de principe, une entente finale sur les revendications territoriales au sens de la Loi Constitutionnelle de 1982[50]. L’entente finale sera nulle et non avenue si elle n’est pas ratifiée. La ratification de l’entente finale est alors une condition suspensive à sa validité[51].
En contrepartie des droits et avantages conférés aux Inuit dans l’entente finale, ces derniers consentent à renoncer à toute revendication future sur des terres et eaux situées sur le territoire canadien[52]. Néanmoins, cette renonciation ne s’applique pas aux demandes d’exécution des obligations prévues dans l’entente finale[53].
Un transfert de pouvoir entre le gouvernement fédéral et le gouvernement territorial sera possible à condition, que ce transfert n’abroge, ou diminue les droits conférés aux Inuit dans l’entente finale[54].
La primauté de l’entente finale sur les lois fédérales, territoriales et locales est affirmée en cas d’incompatibilité[55].
L’Accord du Nunavut permet aux Inuit d’exercer leur autonomie gouvernementale sur un territoire donné, le Nunavut et de préserver leur identité culturelle ainsi que leur droit de choisir leur modèle de développement.
Il faut remarquer tout d’abord que l’entente finale peut être déclarée invalide par "un tribunal compétent"[57]. Un accord politique qui aurait guidé le processus de négociation pourrait être écarté par un tribunal.
Ensuite, la question de savoir quel tribunal sera compétent n’est pas résolue dans l’Entente de principe. Par ailleurs, l’article 2.12.1. stipule que "le gouvernement et les Inuit doivent s’efforcer de modifier l’entente finale afin de rectifier la situation et de remplacer la disposition frappée de nullité" (Traduction française officielle). Jusqu’où peut aller l’obligation de modifier l’entente finale ? Existerait-il éventuellement des sanctions si l’une des parties ne "s’efforçait" pas de modifier cette entente ? L’obligation de "s’efforcer" impliquerait elle l’obligation de négocier de bonne foi ?
Puisque l’effectivité d’une décision judiciaire dépend aussi de la faculté pour le justiciable de la contester, l’absence de voie de recours contre le jugement du tribunal compétent peut créer un sentiment d’insatisfaction chez les deux parties.
Contrairement aux Indiens et aux Inuit, le statut juridique des Métis n’est pas clairement défini : la question de savoir s’ils relèvent du gouvernement fédéral reste ouverte. En l’absence de toute législation fédérale, les métis restent soumis aux lois provinciales.
La question de savoir ce que l’on aussi entend par "Métis" n’est pas non plus résolue aussi bien sur le plan collectif que sur le plan individuel. La Commission royale sur les peuples autochtones[58] dans son rapport du 21 novembre 1996 a proposé une définition de « l’identité métisse » dans les termes suivants :
a) que toute personne qui se présente comme métisse et
b) qui est acceptée comme telle par la nation métisse et à laquelle elle désire être rattachée en fonction des critères et des modalités déterminées par la Nation pour les négociations de nation à nation et en tant que métisse à cette fin.
Cette définition de la Commission propose ainsi un critère subjectif, celui de l’auto - identification et un critère objectif préalablement défini par ma nation métisse.
Le statut juridique des peuples autochtones au regard du droit canadien a connu une évolution allant dans le sens d’une plus grande protection de leurs droits ancestraux et de ceux issus de traités. Cette évolution du statut juridique des autochtones ne s’est pas faite sans un mouvement de plus en plus soutenu de revendications de la part des autochtones. Ce mouvement s’est particulièrement renforcé depuis les années 1970 et s’est accompagné d’une politique de négociations avec le gouvernement fédéral.
Cependant, que dire de l’applicabilité du droit international dans les causes autochtones ?
L’applicabilité du droit international dans les litiges opposant l’Etat canadien aux peuples autochtones soulève la question préliminaire de la pertinence du droit international dans la définition des droits des autochtones en général.
Du XVIè au XIXè siècle, la doctrine a eu recours au droit international pour déterminer les relations entre les Européens et les peuples autochtones[59]. Lors de la Conférence de Berlin de 1885, le droit des gens fut défini comme étant "le droit applicable aux relations entre toutes les nations de la terre, incluant les populations indigènes du Nouveau - Monde"[60].
Aujourd’hui, la question de la pertinence du droit international soulève des controverses doctrinales. Pour certains auteurs, les droits des autochtones relèvent du droit interne sauf au regard des instruments internationaux sur les droits fondamentaux et de certaines conventions sur la préservation d’espèces chassées par les autochtones[61]. Pour d’autres auteurs, les principes du droit international coutumier régissent les relations entre les Etats et les autochtones "comme des rapports entre une nation dominante et une nation dominée"[62].
Récemment, Henri Brun écrit :
"La question de l’existence d’un véritable droit aborigène est d’abord et avant tout un problème de droit international. Il s’agit de savoir si le statut de premier occupant fournit ou non une personnalité internationale, sans qu’aucune condition supplémentaire ne se réalise. Le droit interne est à lui seul impuissant à répondre à cette question"[63].
La réponse au problème de la pertinence du droit international dépend largement de la question de savoir si les peuples autochtones disposent de la personnalité juridique internationale ou non. Avoir la personnalité juridique internationale signifie l’aptitude à être titulaire de droits et d’obligations internationales dans l’ordre international[64]. Cette personnalité juridique, bien que reconnue lors des premiers contacts avec les Européens, est aujourd’hui contestée.
La question de la personnalité juridique internationale des autochtones en général, rapidement évoquée ici, fera l’objet d’une étude particulière (voir infra) en raison du débat juridique qu’elle suscite devant la Cour suprême du Canada.
Au-delà des divergences doctrinales, quelle place accordent les juridictions canadiennes au droit international, est - elle une source pertinente pour le règlement des litiges entre autochtones et Etats fédéral ou provincial ?. Puisque les autochtones estiment qu’ils ont toujours constitué des nations souveraines dès l’origine et qu’il est question de rapports entre deux nations distinctes, le droit international est une source d’interprétation de ces relations. Comment la Cour suprême réagit - elle face à l’invocation de certains principes de droit international par les autochtones ? Dans cette deuxième partie, il sera procédé à une brève analyse de sa jurisprudence en ce qui concerne la question des droits issus de traités (I), des droits fonciers (II) ainsi que du droit à l’autonomie gouvernementale (III).
L’article 35 de la loi Constitutionnelle de 1982 ainsi que l’article 25 de la Charte des droits et libertés du Canada[65] garantissent les droits unis de traités. A ces deux articles, s’ajoute l’article 88 de la loi sur les Indiens[66] qui prévoit que les lois provinciales d’application générale s’appliquent aux Indiens, sous réserve des termes d’un traité. Le terme "traité" n’est pas défini par les dispositions susmentionnées. Aussi, est-il revenu à la jurisprudence le rôle de définir le traité autochtone.
Très tôt, la jurisprudence a refusé de reconnaître le caractère international aux traités de Paix et d’Alliance. Ainsi, dans l’affaire Francis v. The Queen de 1956, la Cour suprême nie tout caractère international à un traité indien, motif pris de ce qu’un traité est "un acte de l’Exécutif établissant des relations entre deux ou plusieurs Etats, dont l’indépendance est reconnue, agissant en vertu de pouvoirs souverains."[67]
Par la suite, la Cour, dans les affaires Simon[68]V. The Queen (1985) et Sioui (1990)[69], précisera la nature juridique et les règles de droit applicables aux traités autochtones : ce sont des accords sui generis (A) soumis à des conditions de formation (B) et à des méthodes d’interprétation empruntées au droit international (C).
La Cour suprême refuse de qualifier les traités entre l’Etat canadien et les peuples autochtones de traités internationaux. Elle affirme que ces traités forment une catégorie à part, des accords "sui generis".
Le juge en chef Dickson l’énonce dans l’affaire Simon dans les termes suivants :
"Dans l’étude de l’effet des hostilités subséquentes sur le Traité de Paris de 1752, les parties ont examiné le droit international applicable à l’extinction des traités. Bien qu’il puisse être utile dans certain cas de faire une analogie entre les principes du droit international des traités et les traités avec les Indiens, ces principes ne sont pas déterminants. Un traité avec les Indiens est unique ; c’est un accord sui generis qui n’est ni créé ni éteint selon les règles du droit international"[70].
On peut dès lors s’interroger sur le raisonnement qui conduit la Cour suprême à refuser de reconnaître aux traités autochtones tout caractère international. Aux yeux de la Cour, la qualification juridique des traités "autochtones" en traités "internationaux" dépend de la question de la souveraineté des peuples autochtones au moment de la conclusion des traités historiques. Si la souveraineté des puissances européennes est réaffirmée au sens du droit international, la Cour suprême use des termes "nations souveraines" ou "nations indépendantes" pour désigner les autochtones sans pour autant tirer toutes les conséquences juridiques attachées à la notion de souveraineté empruntée au droit international ; légitimant ainsi l’inégalité juridique entre les deux parties. Et la souveraineté originelle des autochtones se trouve ainsi contestée (1).
Le raisonnement de la Cour n’est - il pas critiquable, et ce, non seulement au regard de la règle du droit intertemporel - dégagé par l’arbitre Max Huber dans l’affaire de l’Ile de Palmas[71] - mais aussi à travers la pratique des Etats (2).
La souveraineté est "la forme la plus complète de personnalité juridique internationale ». "Son titulaire peut exercer l’ensemble des droits reconnus aux Etats dans la sphère internationale"[72]. La question de la souveraineté autochtone est le principal point de discordes entre les autochtones et l’Etat canadien.
D’un côté les peuples autochtones soutiennent qu’ils ont toujours eu la souveraineté et qu’ils ont entretenu des relations d’égal à égal avec les Euro -Canadiens. Ils vont jusqu’à affirmer que cette souveraineté devrait les soustraire de l’application des lois fédérales ou provinciales, voire de la compétence des juridictions canadiennes[73]. De l’autre côté, l’Etat canadien prétend avoir acquis la souveraineté sur le territoire des premiers occupants du fait de sa découverte ou de son occupation. Comment la jurisprudence a-t-elle tranché la question de la souveraineté des peuples autochtones au moment de la conclusion des traités ?
L’arrêt Sioui du 24 mai 1990 de la Cour suprême a permis de délimiter l’étendue de la souveraineté des autochtones. Dans cette affaire, des Indiens, membres d’une bande huronne sont accusés d’avoir coupé des arbres, campé et fait des feux à des endroits non désignés dans le Parc de la Jacques - Cartier en contravention d’un règlement provincial. Ils invoquent à l’appui de leur défense qu’ils pratiquaient certaines coutumes ancestrales et rites religieux qui font l’objet d’un traité entre les Hurons et les Britanniques. Ce traité a pour effet d’entraîner l’application de l’article 88 de la Loi sur les Indiens et de les dispenser de respecter le règlement.
Le traité que les Indiens invoquent est un document de 1760 signé par le général Murray. L’affaire est portée devant la Cour suprême qui devait répondre à la question suivante : le document de 1760 constituait - il ou non un traité au sens de la Loi sur les Indiens ?
La Cour a conclu que ce document constituait bien un traité au sens de la Loi sur les Indiens. Dès lors, ce document était toujours en vigueur et la liberté de coutumes et de religions qu’il a reconnue aux Hurons rend inopérant le règlement provincial à l’égard des intimés.
La souveraineté de la Grande-Bretagne est réaffirmée dans l’affaire Sioui :
"[Toutefois], le désir de la Couronne britannique de coloniser et d’utiliser à son profit les terres conquises ne peut pas non plus faire de doute. Murray s’employait depuis des années à une guerre qui avait pour but d’agrandir les richesses, les ressources et l’influence de la Grande-Bretagne. Il n’aurait vraisemblablement pas accordé, sans plus de précision, des droits absolus qui pouvaient paralyser la Couronne dans l’utilisation des nouveaux territoires conquis"[74].
La Cour suprême reconnaît aussi la souveraineté des autochtones dans des termes non équivoques :
"Je suis d’avis [le juge en chef Dickson s’exprimant] que les documents historiques nous permettent plutôt de conclure que tant la Grande-Bretagne que la France considéraient que les nations indiennes jouissaient d’une indépendance suffisante et détenaient un rôle assez important en Amérique du Nord pour qu’il s’avère de bonne politique d’entretenir avec eux des relations très proches de celles qui étaient maintenues entre nations souveraines. (Souligné par nous). En effet, les métropoles faisaient tout en leur pouvoir pour s’assurer de l’alliance de chacune des nations indiennes et pour inciter les nations coalisées à l’ennemi à changer de camp. Ces efforts, lorsque couronnés de succès, étaient concrétisés par des traités d’alliance ou de neutralité. Cela indique clairement que les nations indiennes étaient considérées, dans leurs relations avec les nations européennes qui occupaient l’Amérique du Nord, comme des nations indépendantes. (Souligné par nous). Les documents de Sir William Johnson […], responsable des affaires indiennes en Amérique du Nord britannique témoignent de la reconnaissance de la part de la Grande-Bretagne du fait qu’il fallait entretenir des relations de nation à nation avec les Indiens d’Amérique du Nord"[75]. […] (souligné par nous).
Donc, la Cour considère les nations indiennes comme des entités souveraines, avec qui les Etats européens traitaient de puissance à puissance, au moyen d’accords librement négociés et discutés. Malgré les relations de nation à nation, la Cour ne qualifie pas le document de 1760 de traité international alors que ce dernier est défini comme "un accord entre des sujets de droit international et qui fait l’objet des règles du droit international public"[76].
Ces règles du droit international public découlent soit de la coutume, soit des conventions internationales. Avec l’existence d’une coutume reconnaissant la souveraineté des autochtones, le raisonnement de la Cour recèle des contradictions.
Les traités de Paix et d’Alliance ne peuvent - ils pas être qualifiés de traités internationaux ?
Selon la règle du droit intertemporel, lorsqu’on évalue la légalité d’une situation juridique, l’on doit se référer aux règles de droit en vigueur au moment du déroulement des faits.
Cette règle qui fut exprimée par l’arbitre Max Huber dans l’affaire de l’Ile de Palmas[77] est une application de principe de non - rétroactivité des lois.
Du XVIè au XIXè siècle, le droit international ne limitait pas son application aux seuls pays européens, si différents étaient-ils par la religion ou la civilisation. Ainsi, la doctrine et la pratique des Etats reconnaissaient que les peuples autochtones constituaient des nations souveraines.
Au XVIè siècle, Vitoria abordant la question de la souveraineté des Indiens écrivait :
[Les Indiens] "étaient en possession paisible de leurs biens, tant à titre public que privé. Sauf évidence du contraire, on doit donc les considérer comme des maîtres véritables et on ne doit pas les troubler dans leurs possessions sous prétexte qu’ils seraient esclaves par nature"[78].
Plus récemment Andrée Lajoie et Pierre Verville ont montré que les traités d’Alliance, conclus entre les Premières Nations et les Français en Nouvelle - France au cours du régime français, établissaient des rapports d’égalité "inaptes à fonder ni la souveraineté juridique ni la domination politique françaises"[79].
Qu’en était-il de la pratique des Etats ? Dans l’ensemble, les Etats accordaient la souveraineté aux autochtones. Et la Cour internationale de justice dans l’Avis sur le Sahara occidental, à propos de la pratique étatique en 1885 concluait :
"Qu’il ressort [de la pratique étatique] de la période considérée que les territoires habités par des tribus ou des peuples ayant une organisation sociale et politique n’étaient pas considérés comme terra nullius. On estimait plutôt en général que la souveraineté à leur égard ne pouvait s’acquérir unilatéralement par l’occupation de la terra nullius en tant que titre originaire, mais au moyen d’accords conclus avec des chefs locaux […] on voyait dans ces accords avec les chefs locaux, interprétés ou non comme opérant une cession effective du territoire, un mode d’acquisition dérivé et non pas des titres originaires acquis par l’occupation d’une terra nullius"[80].
On peut donc conclure que les puissances colonisatrices reconnaissaient que les peuples autochtones